PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Improcedente nulidad de resolución del procurador general de

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO N° 159 – 2001

Bogotá, D.C., Octubre 24 de 2001

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “ B “

CONSEJERO PONENTE: DR. TARSICIO CÁCERES TORO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 1881 – 2001

ACTOR : HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO DEMANDADA : PROCURADURÍA – ICA –

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Dentro de la oportunidad legal, procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, que la Sección Segunda, Subsección “B”, del Honorable Consejo de Estado, conoce en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de diciembre de 2000, mediante la cual se desestimaron las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.

ANTECEDENTES

2 Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, fundamento de las pretensiones, junto con la relación de normas presuntamente transgredidas y sus correspondientes conceptos de violación, se encuentran expuestos en los acápites del petítum (fls. 67 a 78), fueron literalmente asentidos por el juzgador de primera instancia a través de la sentencia que corre a los folios 150 a 172,

que, recurrida por la parte actora, es objeto del presente recurso. Las entidades demandadas, a saber, Procuraduría General de la Nación e Instituto Colombiano Agropecuario -ICA-, contestaron la demanda oponiéndose a las súplicas incoadas, arguyendo:

1. La Procuraduría General de la Nación está instituida para controlar, vigilar y supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos y, para tal efecto, el control lo ejerce a través de la potestad disciplinaria que, en síntesis, es el conjunto de facultades constitucionales y legales para investigar, probar y sancionar la conducta administrativa en el servicio por incursión en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o por el incumplimiento de un deber.

2. Para ello está investida del poder de instrucción cuyo origen bien puede provenir de queja, conocimiento público, información de funcionario u oficiosamente; siempre y cuando los hechos reportados como constitutivos de falta disciplinaria, ameriten credibilidad.

3. La investigación adelantada contra el accionante HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO se sometió a los cánones procedimentales de ley en la medida que la conducta juzgada era de orden constitucional (art. 278) y, por tanto, el procedimiento que se le aplicó era el contemplado en el Capítulo 1°, Título XII, del Libro III de la Ley 200 de 1995 (art. 159), en el cual se le respetaron las formas propias del juicio de citación a audiencia pública, resolución en estrados, reposición y resolución final; habiendo hecho uso aquél de las oportunidades procesales para pedir, controvertir pruebas e interponer recursos.

4. Las decisiones adoptadas (suspensión provisional, sentencia y confirmación de sentencia), siempre tuvieron de presente la apreciación en conjunto de las pruebas bajo los postulados de la sana crítica, considerándose que la conducta 3 del actor atentó contra el principio de lealtad que debe observar el servidor público en el ejercicio del cargo (art. 127, inciso 2° C. Po.)

5. La categoría del empleo lo determinan las funciones desempeñadas y no la nominación del cargo, y se probó que el demandante era el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano Agropecuario, dependiente de la Secretaría General, que cumplía funciones administrativas al corresponderle, entre otros asuntos, aprobar fianzas, pólizas o garantías contractuales y desarrollar los objetivos, políticas, planes y programas del Instituto.

6. También se estableció, fidedignamente, que el accionante participó en las justas electorales del 26 de agosto de 1997, como testigo electoral, en favor del candidato a la Alcaldía Municipal de Quetame (Cundinamarca), señor JOSÉ ARTEMIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, siendo sujeto disciplinable por incursión en la prohibición contenida en el numeral 1° del artículo 278 de la Carta Política. (fls. 99 a 106) Por su parte, el ICA argumentó que los actos administrativos que dictó no dependieron de su voluntad, sino del acatamiento de un mandato del máximo organismo de control de los servidores públicos y, que en caso de desacato, se hubiere incurrido por su representante legal en falta disciplinaria (fls. 95 a 98).

En los alegatos de conclusión las entidades accionadas reiteran las

argumentaciones expuestas al momento de contestar la demanda, como puede observarse a los folios 136 a 139 y 141. Asimismo, la parte demandante recava sobre las alegaciones propuestas en su libelo introductorio. (fls. 142 a 146). CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En la presente etapa procesal se debe dilucidar sí al actor, HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO, le asiste el derecho de ser reincorporado, con las implicaciones salariales y prestacionales de rigor, en el empleo de Jefe de la Oficina Jurídica 4 del Instituto Colombiano Agropecuario, Código 2045, Grado 24, del que fue desvinculado desde el día catorce (14) de mayo de 1998, mediante la Resolución N° 01017 del Gerente General, en obedecimiento al fallo proferido por el Despacho del Procurador General (E), el veintidós (22) de abril de esa anualidad, o, si por el contrario, las decisiones de caducidad del auto de la Procuraduría de marzo tres (3) y de la Resolución N° 00362 del ICA, sobre suspensión provisional, y, la denegatoria de las súplicas de la demanda, adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia de primera instancia del doce (12) de diciembre de 2000, deben confirmarse. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, en atención a las siguientes razones: La discusión substancial del sub examine versa respecto de sí el actor, en su otrora condición laboral administrativa de Jefe de la Oficina Jurídica del ICA,

cumplía funciones de dirección administrativa, pese a que nominalmente pertenecía, con arreglo a lo dispuesto por el Acuerdo 022 de 1996 -diciembre 24-, que estableció la Planta de Personal, aprobada por el Decreto 029 de 1997 -enero 9-, al Tercer Nivel o Ejecutivo y, en consecuencia, estaba sometido a la prohibición especial de participar en política prevista en el artículo 127 inciso segundo de la Constitución Política y, bajo esta perspectiva, era sujeto disciplinable directamente por el Despacho del Procurador General de la Nación al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 278 constitucional. De acuerdo con la sentencia de la Honorable Corte Constitucional C – 454 de Octubre 13 de 1993, con ponencia del Doctor JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, con ocasión del estudio de exequibilidad de los numerales 16 y 17 del artículo 6° del Decreto 1647 de 1991, se estimó que el carácter que le imprime dirección administrativa al cargo no está dado por la denominación y nomenclatura del empleo, sino por las funciones que en virtud de él deban desarrollarse.

Precisó la citada Corporación: “Los tres últimos incisos del artículo 127 de la Constitución plasman el texto votado en la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente el 5 1° de julio de 1991 por 53 votos a favor, según certificación expedida el 16 de julio del mismo año por el secretario general de aquélla, referente a los artículos, parágrafos o incisos omitidos en la codificación constitucional publicada en la gaceta correspondiente al

número 114. “Ordena dicha norma: “Artículo 127.-(...) “A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. “Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley. “La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.” “Del mandato constitucional transcrito se deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte: “ 1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido. “La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones: 6 “a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadasejercen jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata únicamente de aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos. “b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de

control. Aquí no interesa el nivel del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del Estado, el cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de plena imparcialidad e independencia del empleado. “2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio. “3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional. “En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la Constitución y a la Ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior. “(...) “Una simple confrontación de los actos prohibidos en las disposiciones demandadas y de los sujetos a los cuales se aplican con las enunciadas previsiones constitucionales muestra a las claras que aquéllas no son compatibles con éstas. 7 “En efecto, desde el punto de vista material hay coincidencia, pues “desarrollar actividades partidarias”, es lo que, en lenguaje del nuevo ordenamiento fundamental, se entiende por “tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos”, al paso que “pronunciar discursos o conferencias de carácter partidario” y comentar sobre temas políticos en los medios de información son formas de participación en las controversias políticas a que alude el

artículo 127 de la Constitución y corresponden, además, al ejercicio de la libertad –garantizada por la Constitución (artículo 20) a toda personade expresar y difundir su pensamiento y opiniones. Los dos tipos de conductas están comprendidos en el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación del poder político, particularmente en lo que hace a la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna –salvo las excepciones que están contempladas en la misma Carta-, la libre integración a ellos y la difusión de sus ideas y programas (artículo 40, numeral 3°, de la Constitución). “Por el aspecto subjetivo es evidente que entre el alcance de una y otra norma –la del artículo 127 de la Constitución y la del precepto impugnadomedia la diferencia que hay entre el género y la especie: cuando la Constitución dispone que “los empleados no contemplados en la prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias” alude a los del Estado y a los de sus entidades descentralizadas, dentro de los cuales están comprendidos indudablemente los de la tributación, quienes pertenecen a la Dirección de Impuestos Nacionales cuyo régimen de personal fue establecido por el Decreto 1647 de 1991. “Aplicando a estos trabajadores el mandato constitucional, habrá de concluirse: los empleados de la tributación que no ejerzan cargos de dirección administrativa pueden participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas en las condiciones que señale la ley. 8 “Infiérese de lo dicho que el artículo 6° del Decreto 1647 de 1991 es inconstitucional en sus numerales 16 y 17 en cuanto cobija con la

prohibición de tomar parte en actividades partidistas y en controversias políticas a todos los empleados de la tributación sin distinguir entre ellos, como si lo hace la Carta Política de 1991, a cuyo tenor dichas posibilidades de participación política están vedadas únicamente a los servidores públicos taxativamente enunciados en su artículo 127, inciso 2°, pues los demás gozan de autorización para hacerlo en las condiciones que señale la ley. “Así pues, los numerales en cita habrán de ser declarados inexequibles en lo que se relaciona con los servidores públicos no incluidos en la prohibición del artículo 127, inciso 2°, de la Constitución.” La lectura correcta de la citada jurisprudencia es la de que el artículo 127, inciso 2°, de la Constitución Política, se refiere a cargos de dirección administrativa pero cómo no define qué se entiende por tales, es menester remitirse a otras normas con el fin de determinar el alcance del precepto y, a partir de él, las hipótesis de aplicación frente a la prohibición allí contenida. Y, para este propósito, también se hace necesario recordar las normas constitucionales sobre la organización del Estado en punto al ejercicio de la función pública. El artículo 122 establece que en Colombia “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamentos y que ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”; por su parte, el artículo 123 prevé que: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la

Constitución, la ley o el reglamento.” Se infiere que es de la misma Carta Política que emana la teoría de la esencia de las funciones para determinar sí un cargo es o no de dirección administrativa, toda vez que lo fundamental dentro de la organización del Estado no es la denominación del cargo, su ubicación dentro de la estructura o su previsión en 9 la respectiva planta y en el presupuesto, sino todos esos aspectos en conjunto, pero vinculados de manera inescindible a las funciones propias del cargo conforme a la ley o reglamento. De otra parte, las funciones que cumple el servidor público son las que determinan la naturaleza del cargo y sólo el incumplimiento de las mismas pueden, eventualmente, dar lugar a responsabilidad (art. 6°). Ahora bien, por la remisión legislativa que se viene exponiendo, la dirección administrativa está definida por el Legislador en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que en aplicación del paralelismo de las formas normativas, es aplicable al presente evento, en los siguientes términos: “Artículo 190. Dirección Administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativos, los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. “También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente

los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control internos y quienes legal y reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” Se encuentra probado en el proceso que al impugnante le correspondía, entre otras funciones, la de aprobar las pólizas, fianzas o garantías expedidas a favor del ICA. Esta función específica prevista en el Manual de Funciones y en la Resolución que aprobó los Estatutos Internos y la estructura del establecimiento 10 público (Resolución N° 469 del 27 de Febrero de 1997), permite afirmar que intervenía en el proceso contractual, con poder de decisión, conforme a la Ley 80 de 1983, pues es claro que dentro de la dinámica contractual la no aprobación de la póliza o garantía conlleva, con las implicaciones de rigor, a la paralización del contrato. De igual manera se estableció que fungía como integrante del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, creado por la Resolución N° 2971 de 1997 -octubre 16-) y en ese especial aspecto debía ejecutar, entre otras funciones, la de “fijar las directrices institucionales para el manejo de la conciliación contencioso administrativa y laboral.” El artículo 3° del Decreto Ley 1042 de 1978 al realizar una nueva clasificación de los empleos públicos, consultando la naturaleza misma de las funciones, la índole de las responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, determinó que el nivel ejecutivo está caracterizado por cargos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades internas de las

dependencias públicas que ejecutan y desarrollan la política de la administración. Así las cosas, se encuentra demostrado que el apelante HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO oficiaba un empleo de dirección administrativa y, por consiguiente, la conducta desarrollada como testigo electoral en favor del candidato a la Alcaldía Municipal de Quetame (Cundinamarca), señor JOSÉ ARTEMIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, se adecuaba a la previsión disciplinaria contenida en el artículo 127 – 2 de la Constitución Política y, por ende, la competencia para la instrucción del respectivo proceso era del Despacho del Procurador General de la Nación, conforme al artículo 278 – 1, ibídem. Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita del Honorable Consejo de Estado que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sea CONFIRMADA, en tanto los actos administrativos demandados conservan la plenitud de la presunción legal que los ampara. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA MORENO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado