PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Improcedente nulidad de resolución proferida por el procurad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 0234 – 2.004 8 – VII – 04

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N°. 5350 - 2.002

ACTOR : MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce la Sección Segunda, Subsección “B, del Consejo de Estado.

1. ANTECEDENTES El ciudadano MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó de la Sección Segunda del Consejo de Estado la nulidad de la: “ Resolución sin número del 19 de abril de 2002 proferida por el Procurador General de la Nación por la cual se sanciona disciplinariamente al doctor MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ con destitución del cargo y se le inhabilita para ejercer cargos públicos por el término de cinco

(5) años contados desde la ejecutoria de dicha resolución…de la Resolución dictada por el mismo Procurador General de la Nación el día 4 de julio de 2002 y por medio de la cual ese despacho se abstuvo de reponer el fallo anterior y simultáneamente resolvió la solicitud de acumulación disciplinaria presentada en oportunidad por el demandante”. 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor, “…se declare que los actos administrativos cuya anulación se depreca, no producen efectos legales y que, en consecuencia carecen de validez todos los actos, registros y/o anotaciones originados en los mismos y deben ser anulados o cancelados para todos los efectos legales”. La preceptiva jurídica que esbozó como infringida se contrae a los artículos 4°, 13, 29, 31, 113, 116, 121 y 209 de la Constitución Política; 5°, 6°, 8°, 14, 18, 63, 81, 92-5, 93, 117, 118, 128, 131 (num1 – 2 y 4) de la Ley 200 de 1995; 35, 36, 84 y 267 del Código Contencioso Administrativo; 140 – 5, 159 inciso tercero y 348 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil; 262 del Decreto 262 de 2000 y, de manera general la Ley 201 de 1995, consignando como criterio infractor la violación del debido proceso, porque, por extemporaneidad en el recibo de la primera citación y el cumplimiento insatisfactorio, imputable a la misma

Procuraduría, de la nueva, no se recibió la declaración de la doctora MARÍA ISABEL OLARTE quien fue la funcionaria que realizó el estudio jurídico de la Resolución1535 de 1997, octubre 21, por la cual se ordenó la cancelación de “una suma de dinero a los señores: Edgardo Jiménez Crispi, Herlinda Colina Carvajal, José Nicolás Movilla M., Juan Sanjuán Castro, Moisés Barranco Herrera, Luis Rancel Rancel, Andrés Molinares Angulo y Efraín Martínez Reales, en cumplimiento del mandamiento de pago emanado del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla de fecha 20 de junio de 1995”; porque el auto que decretó las pruebas solicitadas por el demandante no resolvió sobre la de allegar los documentos soportes de la precitada Resolución 1535, ni se notificó “haciendo imposible la posibilidad de solicitar su reposición, hizo nugatorio su derecho de defensa, toda vez que uno de los principales cuestionamientos efectuados por la Procuraduría consistió precisamente en afirmar que en la expedición de la Resolución 1535 se omitió, por parte del Dr. Zabaleta, la exigencia de ajuntar los soportes mínimos de la misma”; porque la solicitud de acumulación de procesos disciplinarios no fue resuelta oportunamente y no fue tramitada en debida forma, en tanto el fallo del 19 de abril de 2002 se profirió estando el proceso –al que él hace referencia -, suspendido por ministerio legal, debiéndose resolver todas las cuestiones planteadas en la decisión definitiva y no parcialmente, y como no

aconteció así, la petición de acumulación no pudo ser sujeta de reposición; que la declaratoria de suspensión no es facultativa o discrecional, pues la opción se 3 predica es de “la posibilidad que la misma opere de oficio o a solicitud de parte”, pero en todo caso es necesario un pronunciamiento expreso sujeto a reposición; que los cargos y los descargos tuvieron una base diferente al acto sancionatorio violando el “derecho de defensa de mi representado, toda vez que su defensa se estructuró sobre las imputaciones contenidas en el auto de cargos, sin embargo el acto sancionatorio imputó cargos distintos, sobre los cuales no tuvo oportunidad de defenderse”; que el pliego de cargos quedó mal confeccionado; que el fallo condenatorio no indicó las razones jurídicas que niegan las pruebas pedidas por la defensa y carece de análisis ponderado del material probatorio; que el proceso se había iniciado bajo el trámite de doble instancia y fue cambiado al de única instancia; que hubo falsa imputación; y, que se cumplió con una orden judicial, sin que le fuera dado al disciplinado desconocer los mandatos conferidos y por ello se “le está sancionando por no haber realizado una función, un acto que no le correspondía, que no competía a sus funciones, atribuyéndole incumplimiento de éstas por haber cumplido con los fallos, cumplimiento que constituye un deber, una obligación.”. Concluyó el libelista manifestando que: “Se infiere de todo lo anterior que el acto acusado, no solo infringe las normas en que debería fundarse, sino que también fue expedido sin competencia del Procurador General, en forma irregular, con

violación del derecho de audiencia y defensa, con abuso y desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió y mediante falsa motivación, cada uno de los cuales vicios por sí solo hiere de nulidad dicho auto al tenor de lo dispuesto por el artículo 84 del C. C. A.”. (fls. 2 a 21).

2. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad del acto acusado, expuso, en síntesis, que no hubo violación al debido proceso porque la facultad de conocer y fallar en única instancia prevista en los artículos 61, 99 y 102 de la Ley 200 de 1995 y 7° - 17 del Decreto 262 de 2002 se ajustan a la Carta Política, ante el examen de constitucionalidad que de ellos efectuó la Corporación guardiana de su integridad y supremacía (art. 241); y, respecto del cumplimiento de una orden judicial para 4 fundar la Resolución 1535, anotó el órgano de control que el material probatorio recaudado y la enunciación que de él se hizo en los fallos cuestionados (actos administrativos), pone de manifiesto su inocuidad que, en su momento, no fue advertida por el actor –debiendo hacerlo como servidor público-, en aras de proteger los intereses generales, que se le habían confiado. (fls. 126 a 133).

3. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de esta Agencia Fiscal las pretensiones no están llamadas a prosperar, por las siguientes razones. 3. 1. Estructura de la acusación Entiende la Procuraduría Delegada que el accionante enmarcó su ataque en 6

ítems, uno de los cuales lo dividió en 4 apartes, por lo cual el concepto se despachará respetando dicha secuencia, no sin dejar de advertir que algunos de los temas son reiterativos, pero planteados en diferente forma. “1. Violación del debido proceso. a) Pruebas no practicadas: Recepción del testimonio de la abogada María Isabel Olarte:” No hay tal. En la manera como el accionante presenta la imposibilidad para recaudar la deposición y cuya situación la critica anómala e imputable al ente demandado, no corresponde a la realidad procesal, porque de la revisión al informativo disciplinario se observa a su cuaderno 4. (Nota: subrayadas las carátulas en color azul), que el 24 de enero de 2002 se le libró comunicación a su entonces apoderado para que “se sirva comunicarle a doctora MARÍA ISABEL OLARTE ALFONSO, que debe comparecer el día once de febrero”; aquél comunicó que la citación llego extemporáneamente, por lo que deprecó: “solicito de usted, muy respetuosamente señalar nueva fecha y hora para la recepción del respectivo testimonio”; se procedió de conformidad, mediante compromiso firmado por el mandatario, fijando el día 22 de febrero a las 9 a.m., cita que se incumplió y, nuevamente se señaló, igualmente con aquiescencia del apoderado, para el día 1° de marzo, 9. a. m., sin que se hubiere presentado. (fls. 212 a 21 vto). 5 Aunque la verdad procesal habla por sí sola, es de anotar que la Procuraduría

General de la Nación efectuó, a cabalidad, las diligencias rituales y, además, las que estimó eran idóneas para localizar a la persona que el actor había requerido para que, bajo la gravedad del juramento, depusiera sobre los motivos de la resolución base del acto acusado; máxime sí se tiene en cuenta que su localización no era conocida y fácil, por hallarse enfrentada a la justicia penal. Quien más interesado para defender la causa que el apoderado del accionante, es una situación que no debe ser menospreciada. Lo precedente, sin elucubrar, porque la prueba al fin y al cabo se decretó, acerca de lo pertinencia de un testimonio para debatir la causa y la validez de un acto administrativo. Ergo, este primer aparte del primer ítem, no tiene sustento, no tiene vocación de prosperidad. “Documentos soportes de la Resolución No. 1535 de 1997:”, Alega el demandante que el auto de pruebas no resolvió respecto de la base documental de la Resolución 1535, cuestión que tampoco tiene respaldo en las pruebas obrantes en el proceso administrativo disciplinario. El día 18 de diciembre de 2001, el Presidente de la Comisión Especial decretó las pruebas pedidas y, aún las de oficio, que consideró útiles para el esclarecimiento de los hechos. Sobre el extrañado medio probatorio se lee al folio 203 vto y 204: “Del contenido del memorial se establece que el apoderado pretende demostrar que la resolución 1535 del 21 de octubre de 1.997 fundamento de los cargos atribuido a su procurado, nada tiene que ver con el mandamiento de pago de 19

de abril de 1.995, porque los pagos ordenados mediante la citada resolución, se originaron en el mandamiento de pago de fecha 20 de junio de 1.995, proferido por el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla. En tanto la prueba resulta conducente y pertinente, se ordena la práctica de la misma. Ofíciese en tal sentido…”. Se observa, igualmente, que el citado proveído no negó ninguna prueba, es más, se reitera, que resolvió ir más allá, a través de oficiosas. 6 Los artículos 99 y 102 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, disponían: “Artículo 99. Reposición.- El recurso de reposición procederá contra los autos de sustanciación, contra el que niega la recepción de la versión voluntaria y contra los fallos de única instancia.” “Artículo 102. Procedencia de la apelación.- El recurso de apelación es procedente contra el auto que niega pruebas en la investigación disciplinaria y contra el fallo de primera instancia.” Se colige, entonces, que el auto que decretó todas las pruebas, no era susceptible de recurso alguno. Es de anotar, para una mayor precisión conceptual, que estas dos preceptivas jurídicas fueron objeto de la acción de constitucionalidad, saliendo avantes, según sentencia 892 de 1999, proferida el 10 de noviembre, conforme a ponencia del Dr.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Así las cosas, no hay prosperidad en este cargo. “La solicitud de acumulación no fue resuelta oportunamente y no fue tramitada en debida forma: Preveía el artículo 63 del otrora código disciplinario único:

“Artículo 63. Acumulación disciplinaria.– La acumulación de las investigaciones disciplinarias contra una misma persona podrá hacerse de oficio o a solicitud del acusado a partir de la notificación de los cargos, siempre que no se haya proferido fallo de primera instancia. Si se niega, deberá hacerse exponiendo los motivos de la decisión contra la cual procede el recurso de reposición.” El artículo en cita es claro en disponer las condiciones en que, para la data de los acontecimientos, era dable jurídicamente la acumulación: 1. Singularidad de sujeto 7 disciplinable. 2. Después de la apertura de investigación disciplinaria y, 3. Previo al fallo de primera instancia. El expediente disciplinario nos informa que el 6 de febrero de 2002 se profirió fallo de única instancia contra el encartado actor y otros, es decir, que no sólo él era sujeto de la decisión, y, que se adoptó en única instancia, no en primera, como la norma venida de reseñar lo ordenaba. Las pautas procesales no pueden escindirse a favor de uno de los sujetos, cuando en la controversia hay pluralidad. El beneficio no corre igual suerte para todos y, por ello la norma es celosa en exigir dicho requisito. Así se determina de la atenta lectura de las preceptivas del Código de Procedimiento Civil que el actor reenvió (arts. 157 a 159). Por lo razonado jurídicamente y lo dicho de las pruebas, el cargo debe desecharse. “La sanción se impuso sobre un hecho distinto al que sirvió de base para la formulación de cargos: “ Es decir, según el accionante, hubo incongruencia entre el auto de cargos y la

sentencia.

El pliego acusatorio se corrió el 23 de octubre de 2000 y el tercer cargo se le describió así: “(…) expidió la resolución número 1535 el 21 de octubre de 1997, sin la debida motivación, y con fundamento en un mandamiento de pago espúreo cuya liquidación por concepto de indexación e intereses corrientes y/o moratorios triplicaron o más los límites de la usura, más honorarios tasados en altos porcentajes, valores que por su protuberancia, prima facie, permitían determinar que era violatoria de las respectivas normas civiles (Arts. 2231, 1601 y 1617 Código Civil Colombiano), y que fue la base de la exabrupto (sic) suma conciliada. Desconociéndose que la ley, a través de la indexación e intereses no persigue un enriquecimiento sin causa (Ley 153 de 1887, Art. 8°), sino la aplicación de la equidad y la justicia, en todos los campos del derecho, entre ellos el Derecho Laboral el cual en el evento de conflictos de ésta índole busca que de una parte no 8 se menoscaben los derechos de los trabajadores y de otra proteger el interés social público, cuando se trata como en el caso de autos de dineros del Estado.” (fl. 36 del auto de cargos). No es un solo fundamento –el instrumental-, sobre el que la Procuraduría General de la Nación le llamó a descargos. La proposición encierra conceptos atinentes al cuidado, al debido diligenciamiento, a la cautela, al análisis juicioso, a la ponderación que, como funcionario público, tenía que observar. La generalidad del cargo hecho en esta instancia judicial, que lo torna ambiguo, no

posibilita un mayor examen, pero de todas maneras, es de manifestar que la autonomía de la resolución, que en últimas causó daño al tesoro público, requería del reproche disciplinario, el que se le efectuó al encartado sobre los elementos de juicio por él conocidos. Tampoco hay, por lo tanto, en este ítem, lesión al caro derecho del debido proceso. “2. El pliego de cargos. Critica el actor que “esa pieza procedimental no señala, por separado, como debía hacerlo, la prueba o pruebas en que cada uno de los cargos se funda y a pesar de que así lo dispone el artículo 92 – 5 de la Ley 200 de 1.995.” Así no fue planteado en sede gubernativa, en la oportunidad de descargos (fls. 134 a 153 c.4.), por parte de su apoderado, Dr. JOSÉ BERNET QUINTERO

GUTIÉRREZ.

Nada más alejado de la realidad. Examinado el auto de cargos se aprecia su estructura: Descripción del cargo y conducta irregular. Pruebas fundamento del cargo. Así para cada uno de los 5 cargos endilgados al implicado. (fls. 34 a 39 vto del auto cargos. C. 4.) 9 Por ello, vale puntualizar, en aras de la brevedad, que a este respecto sólo se dirá que el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el otrora artículo 92 de la Ley 200 de 1995, para la confección del pliego o auto de cargos, se llenaron plenamente, por lo que esta imputación de lesión de derecho de defensa, ha de desestimarse.

3. Fallo condenatorio.

Con la misma perspectiva de generalidad y ambigüedad que la anterior imputación, en este ítem el demandante aspira, en sede jurisdiccional, que se eche por la borda todo un trabajo largo y dispendioso, en el que no sólo participó la Procuraduría General de la Nación, para esclarecer, en la medida de lo posible, dada la magnitud del acontecer, los hechos irregulares acaecidos en el reconocimiento, liquidación y pago de pasivos pensionales de Foncolpuertos. El presente concepto, en verdad, se sostiene en el estudio y análisis del informativo disciplinario que, por sí solo, demuestra fehacientemente que se arrimaron las pruebas útiles a la investigación. Los medios probatorios dispuestos por la ley no se desconocieron y hubo necesidad de recurrir a pruebas trasladadas de la Fiscalía y de la Contraloría, sin perjuicio del recaudo directo por parte de los funcionarios de la Procuraduría. No se inventó, ni se desconoció ninguna prueba, así como los términos fueron respetados. Amén que es de anotar, que el ciudadano demandante fue beneficiado con la prescripción de la acción disciplinaria por presuntos hechos irregulares que se le imputaron, pero en calidad de Secretario General, por lo que es inadmisible su expresión: “(…) No se indican las razones jurídicas que niegan las pedidas por las partes (este acápite ya se trató y se dilucidó debidamente) y se carece de un análisis ponderado de la faceta probatoria tan vital para la administración pública pero tan sensible para el administrado. No convence ¡¡”

10 La ponderación del mérito probatorio, como se sabe, es aspecto funcional no sujeto a cartabones tarifarios y/o expresiones idiomáticas sacramentales. El análisis es integro y debe propender por dar el derecho a quien le corresponda. Por lo dicho, también este cargo debe despacharse desfavorablemente.

4. Doble instancia.

Frente a este ítem, valga recordar lo expuesto por el organismo de control, con el apoyo jurisprudencial que otorga la decisión de exequibilidad recaída sobre el artículo 7° numeral 17 del Decreto Ley 262 de 2000, cuyo pronunciamiento no es único, tratándose de la única instancia. Porque la argumentación del actor va dirigida a una especie de inaplicación de la facultad constitucional y legal del Procurador General para conocer, instruir y fallar en única instancia, dirá esta Agencia que se debe estar a lo dispuesto en las providencias de constitucionalidad C – 429 de 2001 y C – 280 de 1996, ésta última referida al artículo 61 de la Ley 200 de 1995, que, sea decir, ya se debatió en el ítem: “Documentos soportes de la Resolución 1535.” Luego, no hay prosperidad por esta imputación. Los ítem 5. Falsa Imputación y 6. El Sinsentido del Desconocimiento a la orden judicial, tampoco pueden ser de recibo. Se ha dejado en claro, a lo extenso del concepto, qué fue lo que aconteció con el actor cuando fungía, primeramente como Secretario General y, en segundo lugar, como Director Regional de Foncolpuertos. Pretender la evasión de las responsabilidades porque, según él, las decisiones de

la Procuraduría no consultaron ni auscultaron microscópicamente todos los eventos e incidentes de los hechos irregulares, que aquella investigó, es una posición respetable pero, desde el punto de vista del derecho positivo, inaceptable. 11 Ya está demostrado que la situación fáctica no se trató de un hecho aislado, de un simple acontecimiento irregular, de una conducta nimia sino que la magnitud del suceso y su alcance –frente a la sociedad y al erario público -, fue de gran connotación. Para verificar las anomalías funcionales de los servidores públicos, fue indispensable –como renglones atrás se plasmó –, de un trabajo interinstitucional del que resultaron investigaciones y condenas, no sólo en contra de empleados públicos sino también respecto de particulares y el hecho, de que se mencione una relación causal de la conducta del demandante implicado con unos abogados, no es fundamento legal para construir una falsa imputación que, a su vez, genere una causal de nulidad de los actos administrativos cuestionados. No se infringió disposición alguna, por tanto, estos dos últimos cargos deben correr igual suerte que los anteriores. Esta Agencia Fiscal considera oportuno transcribir apartes de la sentencia C – 154, exp. D – 4733 de febrero 24 de 2004, con ponencia del Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS a raíz de la constitucionalidad del artículo 216 del C.C.A., y en relación con el tema que preocupa al accionante. “(…) 3.1. El alcance del artículo 29 superior y la imposibilidad de dar al derecho de defensa un carácter absoluto. “El artículo 29 constitucional prevé el derecho al debido proceso, como

una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el objeto de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados. “El establecimiento de esas reglas mínimas procesales tiene un origen legal. En efecto, el legislador, autorizado por el artículo 150, numerales 1° y 2° de la Constitución Política, cuenta con una amplia potestad de configuración para instituir las formas, con base en las cuales se ventilarán las diferentes controversias judiciales que surjan entre las personas. “La Corte, empero, ha precisado que la discrecionalidad que tiene el legislador en esta materia no es absoluta sino que debe ejercitarse dentro del respeto a valores fundantes de nuestra organización política y jurídica, tales como, la justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de derechos fundamentales de las personas como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (arts. 12 13, 29 y 229). Igualmente, debe hacer vigente el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (art. 228) y proyectarse en armonía con la finalidad propuesta, como es la de realizar objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial en controversia o definición pues de lo contrario, la configuración legal se tornaría arbitraria. 1 “De ahí que esta Corporación hay definido el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las

actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley. “ (…).” Por todo lo expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, sean DENEGADAS las pretensiones, por cuanto y en tanto ha quedado, de un lado, suficientemente establecido que el acto administrativo acusado no incurrió en ninguna de las causales de nulidad expuestas por el actor, a quien, sea decir, no se le conculcó el derecho al debido proceso, y, de otro, se ha determinado que el Estado también es sujeto del derecho sustancial. De los Honorables Consejeros, cordialmente, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado mdc. 1 La Corte ha señalado al respecto que la legitimidad de las normas procesales está dada en la medida de su proporcionalidad y razonabilidad, pues solo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto.