PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Por tener carácter de servidor público

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario PROCESO DISCIPLINARIO-Deber de respetar el debido proceso RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Deber de acatar el ordenamiento jurídico/RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Deber de cumplir los principios de la gestión administrativa Para ello, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y servicios públicos bajo parámetros de moralidad, eficiencia, eficacia y con respeto por los derechos y las garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por las acciones, omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Procedencia independiente del tipo de nombramiento del empleado público Cabe anotar que en materia de responsabilidad objetiva, las normas no hacen distinción en cuanto al carácter del nombramiento que ostente el servidor público, la duración del mismo o el nivel jerárquico; solo basta que el operador jurídico observe el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de derechos y funciones o la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, para que proceda de conformidad con el ordenamiento disciplinario; no obstante, dichos referentes sirven para precisar el grado de participación en la comisión de la falta. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Las faltas son sancionables a título de dolo o

culpa NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Evolución jurisprudencial respecto al cargo de Personero Municipal RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Evolución normativa respecto al cargo de Personero Municipal Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN

Página: 2

RÉGIMEN DE INHABILIDADES-El cargo de Concejal Municipal constituye el desempeño de un empleo público En este precedente se varió de manera muy clara la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la causal de inhabilidad de marras. En efecto, la Corporación concluyó que los Concejales sí ejercían un cargo público y que en consecuencia, quienes se habían desempeñado como concejales no podían ser elegidos dentro del año siguiente como personeros de ese mismo municipio. De acuerdo con el Consejo de Estado, este criterio impide que un candidato a personero se beneficie de la circunstancia de haber sido Concejal en el mismo municipio, dentro del año anterior a la elección, pues genera una situación de desigualdad con los otros aspirantes al cargo que no gozan de ventaja, contrario a lo que se afirma en la demanda. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Por tener carácter de servidor público Se pone de presente, que la sanción de suspensión impuesta al actor, mediante las decisiones demandadas, es posterior a la rectificación jurisprudencial mencionada; por lo

tanto, la sanción impuesta al actor deviene del cargo público ostentado más no porque haya sido empleado público que por su naturaleza son vinculaciones totalmente distintas, pues bien, el artículo 123 constitucional establece que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir, que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público. En conclusión, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase tal y como a su bien lo manifiesta el demandante en su demanda; empero, el análisis es distinto respecto de la ocupación de un cargo público pues como se dijo anteriormente, no son lo mismo. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Vigencia a partir de jurisprudencia del Consejo de Estado De este modo, es diáfano para esta Agencia del Ministerio Público que a partir de la sentencia del 3 de abril de 2003, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha aceptado que el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 consagra una circunstancia inhabilitante a quien pretende ser elegido como personero y se ha desempeñado en los 12 meses antes como concejal de ese mismo municipio, pues este desempeño implica el ejercicio de un cargo público. Dicho criterio fue reiterado en providencia anteriormente transcrita del 9 de junio de 2005 por la Sección Quinta del Consejo de Estado; ahora, no es que se halla creado una circunstancia inhabilitante de manera jurisprudencial como lo pretende hacer ver

el actor sino que el criterio antes tenido en la jurisdicción no guardaba relación con las normas constitucionales que después son tenidas para clarificar el primer entendimiento que se le dio al artículo 174 de 1996 que a consideración de este despacho sería desconocer la dignidad que ostentan los miembros de corporaciones públicas llevando al extremo de pensar que los concejales no son empleados públicos, ni trabajadores oficiales-lo cual es cierto-ni que tampoco ocupan un cargo público, ni son servidores públicos. En este orden de ideas, teniendo en cuenta las decisiones emitidas por las instancias disciplinarias, y lo resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, estima este Despacho que se encuentran estructurados los presupuestos para ratificar la legalidad de los fallos de primera y segunda instancia, pues dichas instancias interpretaron la norma descrita bajo las posturas jurisprudenciales vigentes. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN

Página: 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 068/2015

IUS: 2013-432912

Bogotá D. C., febrero 26 de 2015

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E.S.D.

REFERENCIA : No. 110010325000201200321-00 (1283-2012) ACTOR : WILLIAM AL BERTO RODRIGUEZ CABAL IDENTIFICACION : C.C. 16.275.583 de Palmira

DEMANDADO : PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIASUSPENSION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en única instancia.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) año, como Concejal del Municipio de Palmira (V).

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de la Resolución No. 069 del 21 de septiembre de 2005 proferido por la Procuraduría Regional del Valle, por la cual se le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad e inhabilidad general por diez (10) años, el fallo de segunda instancia del 19 de diciembre de 2005, expedido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública que confirmó la sanción impuesta, y de la revocatoria directa del 30 de mayo de 2006, proferido por el Procurador General de la Nación mediante la cual revoca directa y parcialmente los fallos de primera y segunda instancia y como fallo sustitutivo confirmó la responsabilidad disciplinaria y modificó la sanción por suspensión en el ejercicio

del cargo por un (1) año. Como restablecimiento del derecho, solicita se le cancele el registro de la falta; se disponga su reintegro al cargo de Concejal de Palmira, le reconozcan los honorarios dejados de percibir desde el momento del cumplimiento de la sanción hasta cuando sea efectivamente reintegrado, y el reconocimiento de perjuicios materiales y morales, mas intereses comerciales y moratorios de conformidad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN Página: 4 con el artículo 177 del C.C.A.; cumplimiento de la sentencia dentro de los términos de ley, artículo 176 del C.C.A.. Como fundamento de las pretensiones manifestó que el demandante fue elegido como concejal del municipio de Palmira-Valle y ejercía sus funciones a partir del 1 de enero de 2004, pero se le inició la investigación disciplinaria, junto con otros concejales, por haber elegido el día 9 de enero de 2004 al doctor Gustavo Montealegre Echeverry como Personero de Palmira, quien se había desempeñado como Concejal de dicho municipio hasta el 31 de diciembre de 2003, que culminó con la sanción impuesta. Estimo infringidos los artículos 6,13, 25, 29, 40-1-7, 83, 123, 277, 312 modificado por el artículo 4° del Acto Legislativo 02 de 2002 y 313 de la Constitución Política; artículos 47 y 174-b de la ley 136 de 1994; artículos 4 y 4817 de la ley 734 de 2002 de la ley 734 de 2002; artículos 39-4-5 de la ley 489 de 1998 y artículo 1 numeral 4 del código electoral. Centra su inconformidad bajo los siguientes argumentos: i) Inexistencia de la inhabilidad en el asunto examinado; ii) Los concejales no desempeñan cargo ni empleo público; por lo tanto están excluidos de la prohibición prevista literal b); iii) Los concejos municipales no hacen parte de la administración central ni descentralizada del municipio; iv) Las incompatibilidades de los concejales terminan el día que se acaba el periodo constitucional; v) El actuar de los concejales fue acorde con la jurisprudencia vigente en el momento de la elección; vi) En el presente caso se acudió a la opinión de varios juristas y expertos en el tema, por lo que no puede afirmarse que los concejales hallan obrado con dolo o culpa grave; vii) La sanción impuesta no cumple con el principio de proporcionalidad de la sanción toda vez que no se ameritaba la imposición de ese correctivo tan drástico; viii) En la imposición de sanciones a los concejales se discrimina a algunos por su formación jurídica y se imponen diferentes sanciones por la misma conducta; ix) Las solicitudes de nulidad interpuestas por algunos concejales no fueron resueltas por el juez disciplinario. Señaló que la Procuraduría Provincial del Valle le inició proceso disciplinario por la inhabilidad contemplada en el artículo 43 de la ley 136 de 1994 modificada por el numeral 3 del artículo 40 de la ley 640 de 2000, al considerar su conducta

como gravísima ajustada al numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, resultando finalmente sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por un año. Aduce que los actos enjuiciados le causaron un daño moral incalculable por tratarse de un reconocido líder político en su región. Invoca como norma vulnerada el artículo 29 de la Constitución Política, por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionarlo.

3. Contestación de la demanda Declarada la nulidad de todo lo actuado, por parte del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali1, confirmada el 7 de marzo de 2012 por el

1 Auto del 15 de junio de 2011 (Fls.881 al 887) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN Página: 5 tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego se dispuso por el H. Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de abril de 2013 admitir la demanda, notificar de la misma a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio público, denegar la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados y el cambio del número de radicación del proceso (fls.917-922). La entidad accionada, mediante apoderado señaló atenerse a lo probado, respecto a los hechos de la demanda. Contestó uno a uno los hechos de la demanda. Solicita que se desestimen en su totalidad las pretensiones al

considerar que la entidad al analizar los hechos motivo de investigación encontró elementos de juicio fácticos y jurídicos, para proceder a dictar la decisión disciplinaria y el actor no logró demostrar la exclusión de sus responsabilidad frente a los hechos que dieron lugar a la apertura de la investigación. Se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el demandante pretende en sede judicial revivir el debate como otra instancia de la actuación administrativa; que el operador disciplinario tiene la libertad probatoria de demostrar con cualquier medio de prueba la falta y la responsabilidad; que el demandante conto con todos los medios procesales para ejercer su defensa al igual que le fueron respetadas sus garantías procesales como investigado; que la carga probatoria le asiste al demandante y que la jurisprudencia contenciosa claramente ha manifestado que la jurisdicción no constituye una tercera instancia; que los actos administrativos se encuentran cobijados por la presunción de legalidad la cual le corresponde al demandante desvirtuar. Concluye que, a partir de la sentencia del 3 de abril de 2003 existe claridad en la jurisprudencia del Concejo de Estado donde se consagra que respecto del articulo 174, literal b) de la ley 136 de 1994, existe inhabilidad que impide a los concejales aspirar a ser personero en el periodo legal posterior a su ejercicio como cabildante. Luego hace un recuento de las diferentes sentencias del Consejo de Estado que sobre el tema se ha referido el demandante, destacando que estas se produjeron en forma posterior a la elección del exconcejal municipal como personero, especialmente la del 9 de junio de 2005, radicado 3706, que en

criterio desacertado considera que los concejales municipales no hacen parte de la administración departamental, frente a lo cual reitera la Procuraduría que con fundamento en la norma sustancial, en la sentencia del Consejo de Estado del 3 de abril de 2003, ratificada con la ponencia del 9 de junio de 2005, el Personero electo del Municipio de Palmira; Gustavo Montealegre Echeverry, para el periodo 2004-2007, se encontraba inhabilitado para el desempeño de sus funciones, como quiera que gozó de la investidura de concejal municipal de Palmira, durante el año anterior a su elección, acogiendo las decisiones del Consejo de Estado, de donde se desprende que la decisión no corresponde al capricho del operador jurídico, sino a un análisis y ponderación de los supuestos fácticos y jurídicos citados, luego no existió violación al debido proceso, ni ilegalidad en los actos administrativos a los que hace referencia la demanda. Con respecto a la desigualdad de la sanción se precisa que el estudio de la culpabilidad debe ser un juicio individual y el hecho de la formación jurídica de los concejales hace que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN Página: 6 el estudio de culpabilidad sea distinto para cada uno de los disciplinados. (fls. 941-970)

4. Alegatos de Conclusión La parte actora solicita se acceda a las pretensiones apoyado en la tesis jurídica

de que los concejales no son empleados públicos, como fue declarado en un caso similar por el Procurador Regional de Cundinamarca radicado No.041893/03 en fallo de segunda instancia del 19 de septiembre de 2003, en proceso seguido contra el Alcalde Municipal de Flandes. Manifiesta que no se tuvo en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 2005 señaló que “no existe inhabilidad alguna para que una persona que aspira a ser elegida en el cargo de personero municipal habiendo sido concejal doce (12) meses antes de su elección” y para la época de los hechos el caso es exactamente igual. Insiste en la causal de nulidad por falsa motivación por la censura que hizo la Procuraduría a los concejales de haber desconocido la sentencia del 3 de abril de 2003, que podría hacerse igualmente hoy al órgano de control por haber desconocido en su providencia la sentencia del 3 de marzo de 2005. (fls.978-983) Por su parte la Procuraduría General de la Nación, aduce que deben mantenerse incólumes los actos demandados, porque el existir diferentes tesis interpretativas entre lo expuesto en la decisión disciplinaria y la que ha adoptado algunos jueces contencioso administrativos en casos similares, no son razones suficientes para invalidar la decisión administrativa sancionatoria, la que en el caso de autos se llevó con sujeción a las normas aplicables y lo decidido en sala plena de la Corporación, sin olvidar, además, que la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor, y por lo

tanto al demandante le corresponde el deber procesal de brindarle al Juez razones jurídicas y/o probatorias suficientes que permitan efectuar una confrontación justificada conforme a la jurisprudencia y del acto frente a las normas que se invocan. Reitera lo expuesto en la contestación de la demanda. (fls. 984-1001)

5. Del caso concreto Respecto a la parte sustancial sobre la inconformidad que plantea la accionante, y en lo atinente a la vulneración de normas superiores, para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, se ha sostenido que en el adelantamiento de dicho proceso, el funcionario encartado debe tener la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le formulen; por lo que en este evento debe determinarse, si la decisión se tomó con fundamento en la ley, y si se garantizaron sus derechos de defensa y al debido proceso.

Para ello, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y servicios públicos bajo parámetros de moralidad, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN Página: 7 eficiencia, eficacia y con respeto por los derechos y las garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por las acciones, omisiones o

extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. Cabe anotar que en materia de responsabilidad objetiva, las normas no hacen distinción en cuanto al carácter del nombramiento que ostente el servidor público, la duración del mismo o el nivel jerárquico; solo basta que el operador jurídico observe el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de derechos y funciones o la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, para que proceda de conformidad con el ordenamiento disciplinario; no obstante, dichos referentes sirven para precisar el grado de participación en la comisión de la falta.2 Igualmente, vale precisar que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, pues las faltas cometidas por los servidores públicos solo serán sancionables a título de dolo o culpa, como lo establece la norma disciplinaria. De otra parte, como lo ha dicho la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo3, esta acción no es una tercera instancia para allegar nuevas pruebas, ni para controvertir aspectos nuevos o diferentes a los planteados por el imputado a lo largo del proceso disciplinario, pues la función del control jurisdiccional está limitado a lo que obre en dichas actuaciones y lo alegado por las partes en su debida oportunidad, pues de lo contrario sería trasladar la discusión a otra instancia inexistente. Descendiendo al caso en concreto, se observa que las instancias disciplinarias sancionaron al señor WILLIAM ALBERTO RODRÍGUEZ CABAL a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado la cual se cita en el fallo de primera

instancia y nuevamente en el fallo de segunda instancia; entonces, se hace pertinente hacer el recorrido jurisprudencial que se tiene respecto de la inhabilidad para ser elegido y ejercer el cargo de Personero habiéndose ejercido en el periodo constitucional inmediatamente anterior como Concejal. En principio, la Jurisprudencia de la alta Corporación de lo contencioso administrativo estimó que no existía ninguna inhabilidad para ejercer como Personero del municipio donde se ejercía en el concejal en el periodo anterior, y manifestó: “La inhabilidad que señala el actor y que el Tribunal encontró probada está consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994. La Sala no puede compartir el criterio de la primera instancia sobre el artículo 312 de la Constitución, que más bien por su claridad, por encima de cualquiera otra consideración, obliga al intérprete a darle aplicación sin 2 Ver sentencia del 12 de marzo de 2009, Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, N° de referencia 110010325000200300444-01 (6209-2003), Jairo Hernán Benjumea vs. Procuraduría General de la Nación 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, sentencia del 30 de marzo 2011, expediente No. 05001-23-31-000-1998-02823-01(2060-10), ACTOR: ORLANDO EFRÉN BOHÓRQUEZ IBAÑEZ, Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012 William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN Página: 8 desatender su tenor literal (artículo 27 del C.C.), pues so pretexto de consultar un espíritu que no asiste a la norma, le fija un largo alcance que la coloca en desacuerdo con el sistema constitucional. Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses antes de su elección como Personero del mismo municipio, no

se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración.”4 En síntesis, en este caso la circunstancia de que el accionante hubiera sido Concejal en el periodo legal inmediatamente antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible y por ello mantiene incólume los actos administrativos mediante los cuales se hace su nombramiento. Sin embargo, la misma Corporación vía acción electoral adoptó un criterio más restrictivo en sentencia de 3 de abril de 2003, y que sirve de fundamento para imponer la sanción disciplinaria al accionante; así: “La Sala hace las siguientes consideraciones respecto del concepto de cargo público. Del inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política se infiere que todos los servidores públicos ejercen un cargo y algunos de entre ellos se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de empleados públicos o trabajadores oficiales; el anterior precepto es concordante con el del artículo 123 ibídem. Uno y otro preceptos se encuentran corroborados por disposiciones como la del artículo 179.8 donde se establece una inhabilidad para ser congresista; cuyo tenor literal puede interpretarse prima facie como el establecimiento de una distinción entre el desempeño de funciones en una corporación pública y en un cargo público pero su correcto entendimiento no puede ser otro que la prohibición de ser elegido simultáneamente, porque de lo que se trata es de

prohibir al acceso simultáneo por medio de elección popular o de otra índole al desempeño de funciones públicas, en dos cargos. Así, retomando el precepto del artículo 122 trascrito, tanto el desempeño de las funciones públicas legislativas o administrativas atribuidas por la Constitución y la ley a las corporaciones públicas y a cada uno de sus integrantes como el de las funciones administrativas y no administrativas asignadas a los empleados o trabajadores oficiales constituyen el desempeño de un cargo; donde aparece con mayor nitidez la prescripción constitucional consistente en que los miembros de las corporaciones públicas desempeñan un cargo es en las regulaciones concernientes a la pérdida de investidura de congresistas (artículos 181, 183.3 y 185 de la Constitución) y en la ley se advierte el mismo tratamiento para los concejales, así se deduce de los artículos 47 inciso final de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. En la legislación anterior se tuvo en cuenta el mismo criterio, esto es el de que los concejales desempeñan un cargo público, que no un empleo público, porque no de 4 SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002), Radicación número: 54001-23-31-000-2001-1080-01(2835) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°068-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1283-2012

William Alberto Rodríguez Cabal vs .PGN Página: 9 otra manera puede entenderse el cumplimiento de las funciones públicas que les están atribuidas. Así, el artículo 86 del Decreto Ley 1333 de 1986 anterior Código de Régimen Municipal se estableció: “Las renuncias y excusas de los concejales para servir sus cargos, serán presentadas ante el alcalde”. La Sala concluye que se debe rectificar la jurisprudencia en la medida en que diferentes normas jurídicas de orden constitucional y legal han establecido que el ejercicio de las funciones de concejal constituye el desempeño de un cargo público. En esa medida se acoge un criterio de interpretación finalístico en cuanto permite evitar que un candidato se beneficie de la circunstancia de ser o haber sido concejal del mismo municipio dentro del término de un año anterior a la fecha de la elección, cuyos recursos de poder derivados de dicho desempeño generan inigualdad con los restantes aspirantes al cargo que no gocen de esas ventajas. (…) Violación del régimen de inhabilidades previsto en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 porque el personero elegido se había desempeñado como concejal del municipio de Guachucal (Nariño) dentro del año anterior a su elección. En el sub lite está probado que el demandado ejerció el cargo de concejal del municipio de Guachucal por lo menos hasta el 14 de noviembre de 2000 y ello constituye el hecho previsto en el literal f del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 como constitutivo de la causal de inhabilidad para ser elegido Personero y dado que su elección acusada se realizó el 17 de enero de 2001

dentro del término de la prohibición establecido en dicha norma, la misma estuvo afectada de una causal de nulidad. Se confirmará entonces la providencia del Tribunal que declaró probada la causal de inhabilidad y accedió a las pretensiones de la demanda.”5 En este precedente se varió de manera muy clara la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la causal de inhabilidad de marras. En efecto, la Corporación concluyó que los Concejales sí ejercían un cargo público y que en consecuencia, quienes se habían desempeñado como concejales no podían ser elegidos dentro del año siguiente como personeros de ese mismo municipio. De acuerdo con el Concejo de Estado, este criterio impide que un candidato a personero se beneficie de la circunstancia de haber sido Concejal en el mismo municipio, dentro del año anterior a la elección, pues genera una situación de desigualdad con los otros aspirantes al cargo que no gozan de ventaja, contrario a lo que se afirma en la demanda. Se pone de presente, que la sanción de suspensión impuesta al actor, mediante las decisiones demandadas, es posterior a la rectificación jurisprudencial mencionada; por lo tanto, la sanción impuesta al actor deviene del cargo público ostentado más no porque haya sido empleado público que por su naturaleza son vinculaciones totalmente distintas, pues bien, el artículo 123 constitucional establece que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir, que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público. En conclusión, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa

advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna