PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Relación con la regla de tipicidad de la conducta

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación Nº: 087-003222/05

Investigado: Nelson Viveros Cargo y Entidad: Tesorero Pagador del Hospital Nivel 1 de Guapí Forma de inicio: Informe de del Director Departamental de Salud Fecha del informe: 10 de febrero de 2005

Fecha hechos: 29 de junio de 2004 y 31 de agosto del mismo año Conducta: Omitió el pago de la declaración de retención en la fuente y se le detectó un faltante de $4’063.400

Providencia: Fallo de segunda instancia Nivel de trascendencia: Bajo Riesgo de prescripción: Alto

Bogotá D.C., 27 de Abril de 2009

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Cauca, mediante providencia Nº 09, fechada el 18 de diciembre de 2008, sancionó al Señor NELSON VIVEROS, en su condición de Tesorero Pagador del Hospital Nivel 1 de Guapí, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce meses sanción que, en razón de la desvinculación del cargo del implicado, se ordenó convertir por el equivalente en salarios, imponiéndose pena pecuniaria que ascendió a la suma de $11’808.684.

Mediante escrito visible a folios 79 a 81 del Cuaderno Original II, el propio implicado interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 10 de julio de 2007, visible a folios 200 a 217, la

Procuradora Regional del Cauca formuló pliego de cargos al Señor viveros y a otros 5 investigados más.- En cuanto hace a la imputación hecha al aquí implicado, único que a la postre fue sancionado, se dijo: “TRASLADAR a los señores (…) NELSON VIVEROS, identificado con cédula de ciudadanía N° 4’679.488 de Guapí, (…)(,) a título de cargos (,) las conductas descritas en los acápites primero en cada una de sus situaciones disciplinarias relacionadas en el presente acto.” Pues bien, en el acápite objeto de remisión, en cuanto hace a la conducta por la que se llamó a responder al aquí apelante, se afirmó: “El señor NELSON VIVEROS se desempeñó como técnico Grado 03 en el Hospital Nivel I de Guapí (Cauca) desde el día 9 de mayo de 1991 hasta el 16 de mayo de 2005, con funciones de Tesorero Pagador. La fiscalía General de la Nación por intermedio del cuerpo técnico de investigación criminalística detectó faltante de CUATRO MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS a cargo del señor NELSON VIVEROS a 31 de agosto de 2004. En el mes de abril de 2004 (,) le fueron entregados al SEÑOR NELSON VIVEROS formularios de declaración de Impuestos de Retención en la fuente (,) para diligenciarlos y cancelar lo correspondiente a tal concepto por el citado mes (,) sin que cumpliera con ello (,) lo que significa que la entidad acarrearía las sanciones que por dicha omisión aplicaría la DIAN”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La providencia objeto de la impugnación, se funda en los siguientes argumentos: La ocurrencia de los hechos objeto de investigación, se infiere del acta de visita especial realizada por funcionarios del C.T.I., a los libros de contabilidad y otros documentos del Hospital de Guapí, el 4 de agosto de 2005.

Con base en el informe que surgió de dicha diligencia, la Fiscalía dio inicio a un proceso penal que concluyó con fallo condenatorio anticipado dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapí el 9 de abril de 2005. Respecto de la calificación de la falta y la graduación del título de imputación, en el fallo de primera instancia se afirmó: “Teniendo en consideración que la falta cometida debió graduarse de manera diferente en el pliego de cargo y que (en) esta etapa procesal no es posible variar dicha adecuación jurídica, para hacer más gravosa la situación del investigado, se Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 reafirma la calificación que se hiciera en el pliego de cargos de la falta y el grado de culpabilidad, considerándola como GRAVE, en atención a que se atentó contra el normal funcionamiento de un servicio esencial, como lo es el de salud que presta el Hospital de Guapí, en el cual laboraba el investigado y que esta falta se cometió con CULPA GRAVÍSIMA debido a la desatención e incumplimiento de las obligaciones y funciones que tenia el implicado, señaladas en la Resolución N°

383 visible a folio 101, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata del manejo de sumas de dinero que sustentarían la prestación del servicio esencial de salud de esa deprimida región Caucana” Trayendo a colación que el proceso de responsabilidad fiscal iniciado por los mismos hechos, concluyó con fallo sin responsabilidad, por reintegro que el investigado hiciera del faltante establecido ($4.063.400), se argumentó también que aunque el perjuicio fue resarcido, la falta se cometió. Finalmente, se destacó que al investigado se le han garantizado sus derechos a conocer el proceso, controvertir la prueba y, en general, ejercer el derecho de defensa, no obstante lo cual ha guardado silencio (ésta instancia advierte que el implicado no presentó descargos ni solicitó ser oído en versión libre).

4. LA APELACION El recurso impetrado fue sustentado en las siguientes razones: El único motivo de inconformidad manifestado por el implicado, en respaldo de su impugnación, es la dosificación de la sanción: Empieza el apelante señalando los criterios establecidos para la dosificación de la sanción, que en el presente caso no concurren; es así como manifiesta que (i) no ha sido sancionado fiscal ni disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta investigada; (ii) que confesó la falta antes de la formulación de cargos, toda vez que se acogió a sentencia anticipada dentro del proceso penal; (iii) que por iniciativa propia resarció el daño, compensando el perjuicio causado, al reintegrar la suma de $4’063.400; (iv)que la conducta no

configuró grave daño social y (v) que no se afectaron los derechos fundamentales, ni el patrimonio económico del estado. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 Respecto de su buena conducta anterior, precisa que ha sido característica de su actuar en los más de quince años que permaneció al servicio del Hospital Nivel 1 de Guapí. Manifiesta que el sentimiento de ayuda y solidaridad hacia sus compañeros más necesitados, lo llevó a acceder a sus solicitudes de créditos para atender imperiosas necesidades personales, lo cual hizo que se presentara la situación detectada. Finalmente, trayendo a colación un pasaje Bíblico tomado del Libro Levítico, da a entender que procedió en cumplimiento de un mandato Divino: “si tu hermano pasa necesidad y su mano vacila a tu lado, ayúdalo, no te pondrás duro con él, sino que temerás a tu Dios”.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Ya que no hay objeción respecto a la materialidad de la conducta investigada, ésta Delegada se ocupará exclusivamente de lo atinente a la dosificación de la sanción, no sin antes hacer una precisión respecto a la relación que ésta tiene con la tipificación de la conducta.

Lo primero que se debe tener presente, es que el régimen disciplinario de la sanción se mueva dentro de los límites que le señalan dos principios basilares: La proporcionalidad y la legalidad. . Respecto de lo primero, el artículo 18 de la Ley 734 es claro en señalar que “la

sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida”. Sin embargo, ésta disposición debe concordarse con el principio del debido proceso, del cual surge el de legalidad de la sanción. Ciertamente, cuando el constituyente dispuso que el debido proceso se aplicara en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, “conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa” y el legislador exigió que la investigación se haga “con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código” (artículo 6° del C.D.U.), la conclusión necesaria es que en materia de sanciones el investigador disciplinario no puede salirse del marco que el Código Disciplinario le señala. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 Es así como las premisas normativas a considerar, son las contenidas en el Capítulo 2° del Título V de la Ley 734, es decir, los artículos 44 a 47, inclusive. Las normas en comento permiten inferir, en primer lugar, que la sanción a imponer está directamente relacionada con la tipificación de la falta, con el título de imputación de ésta y con las circunstancias de graduación. La tipificación de la falta obra como criterio objetivo de definición previa por parte del legislador, no obstante el margen discrecional de valoración que se le reconoce al investigador, según sean las circunstancias del caso. El título de imputación no depende del investigador, sino de la consideración objetiva de la conducta y sus caracteres; en consecuencia, la imputación de un

proceder doloso o culposo y la modalidad específica de uno u otro depende, en últimas, del propio investigado. Finalmente, mediante los criterios de dosificación de la sanción, el legislador le permite al investigador apreciar y valorar todas las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores a la conducta objeto de reproche. Los anteriores elementos dogmáticos de la sanción, si bien son complementarios en la definición del tema, actúan separadamente y en momentos distintos de la actuación procesal: La tipificación de la conducta se hace al formular cargos o al variarlos. El título de imputación se expresa también en los cargos o en su variación, de manera provisional, siendo definitivo en el fallo (se aclara, sin embargo, que la variación permitida del título de imputación, en el fallo, no puede ser para agravar la connotación de la imputación originalmente formulada). La valoración de las circunstancias en que se produjo la conducta, por su parte, se hace al momento de proferir fallo. Se hacen las anteriores precisiones para afirmar que la errada tipificación de la conducta, no puede suplirse, como en el presente caso, con la drasticidad excesiva en la dosificación de la sanción, ignorando las circunstancias atenuantes de ésta. Y es que, si bien el principio de proporcionalidad demanda que por la comisión de una conducta que se tipificó y penó simultáneamente como delito, se impusiera una sanción de destitución e inhabilidad general (cuando fuere dolosa o cometida con culpa gravísima) ó de suspensión e inhabilidad especial (cuando se hubiere

cometido con culpa grave), es decir, que se sancionara como falta gravísima, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 adecuación típica hecha (falta grave) y el título de imputación (culpa grave), no permite más que la imposición de una suspensión. Empero, el principio de legalidad de la sanción exige considerar los criterios definidos en el artículo 47, pues no se puede acudir al máximo permitido sin miramiento alguno por la concurrencia de circunstancias de atenuación, so pretexto de haber errado en la tipificación. En este orden de ideas, pasa el Despacho a reconocer, como lo solicita el apelante, que en el proceso no hay prueba de que haya sido sancionado fiscal ni disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta investigada, así como tampoco de que se hubieren afectado derechos fundamentales de alguna persona. Sobre éste último aspecto, debe llamarse la atención en que artículo 128 del Código Disciplinario exige el soporte probatorio de todas las decisiones, de lo cual se colige que también lo deben tener los hechos aducidos como justificación de aquellas. Se concluye, respecto a éste primer argumento, que la buena conducta anterior ha de aceptarse como razón a favor del implicado, en la dosificación de la sanción. Respecto de la confesión de la falta, el Despacho aclara que para que ésta sea válida como atenuante de la sanción, debió haberse hecho al interior del proceso

disciplinario y no en otra actuación procesal. Lo que se pretende al tener la confesión como atenuante de la sanción, es “premiar” a quien, merced a su voluntaria aceptación de responsabilidad, allana el camino del investigador, evitando el desgaste del aparato sancionador estatal. Así las cosas, no será de recibo éste argumento. En cuanto hace a la compensación del perjuicio causado, por reintegro del dinero cuyo faltante fue establecido en el proceso de responsabilidad fiscal, ésta Delegada acepta que debe ser tenido en cuenta como causal de atenuación de la sanción a imponer, toda vez que, si bien no puede predicarse que haya sido absolutamente voluntaria, en todo caso no se alcanzó a decretar en el proceso mencionado. Y es que el hecho de que se hubiere decretado en otro proceso la devolución o restitución de los bienes afectados con la conducta constitutiva de falta ( o sobre los cuales ésta recae, entiende ésta Delegada), es la única condición para que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 causal en comento no sea aplicable, según lo dispone el literal f) del artículo 47 del C.D.U. Sostiene el apelante, de otra parte, que la conducta en que incurrió no configuró grave daño social. Sobre el particular ésta Delegada no cuenta con elementos de juicio que le permitan afirmar que dicha exculpación deba ser aceptada; sin embargo, tampoco se debe rechazar, por una sencilla razón que, a la postre,

beneficia al implicado: No hay prueba de ello. En efecto, si bien es evidente que una disminución del patrimonio económico del Estado, así sea transitoria, como la que ocurrió en el Hospital de Nivel 1 de Guapí, acarrea un daño social, no es menos cierto que lo que el legislador exige para que se configure el agravante de la sanción, es que dicho daño sea grave. Dicha gravedad no puede inferirse, como tácitamente lo hace el a quo, sino que debe ser demostrado como lo exige la presunción de inocencia en virtud de la cual la carga de la prueba de responsabilidad la tiene el investigador. Ahora bien, los motivos determinantes del errado proceder del investigado, si bien han debido considerarse al decidir sobre la gravedad o levedad de la falta (numeral 7 del artículo 43 de la ley 734), no pueden ser ignorados en ésta etapa procesal. Sin embargo, no basta con la afirmación de que el implicado actuó movido por sentimientos de ayuda y solidaridad hacia sus compañeros más necesitados, pues como reiteradamente se ha sostenido a lo largo de ésta providencia, de ello debe haber prueba. Adviértase que en éste caso, la carga de la prueba en sentido contrario no corresponde al investigador, ni puede afirmarse que esté exento de demostración, pues no se trata de una afirmación indefinida. Para aceptar ésta atenuante, el investigado es quien ha debido pedir los testimonios o solicitar las pruebas pertinentes. Para finalizar, con relación al pasaje bíblico con que el investigado pretende excusar su incumplimiento del deber funcional de preservar en su integridad los

dineros públicos puestos bajo su custodia, el Despacho recuerda que el Levítico es uno de los libros del Antiguo Testamento que forma parte del Pentateuco y para los judíos, de la Torá ("La Ley"). Éste libro, que la tradición judeo cristiana le atribuye a la pluma de Moisés, se cuenta entre los libros históricos y en ambas versiones es el tercero de la Biblia, ubicado entre Éxodo y Números. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 Sin embargo, una lectura integral del Texto Sagrado, nos lleva a considerar que más adelante, en el Evangelio de San Mateo, se narra un episodio en que Cristo da a los fariseos una respuesta que deja claramente deslindados los campos de la religión y el Estado, la cual nos sirve para concluir que el cumplimiento de los deberes morales – religiosos, no es excusa válida para el incumplimiento de los deberes jurídicos, en especial de los que se tiene para con el Estado del que se es servidor: “(…Pues den al emperador lo que es del emperador, y a Dios lo que es de Dios” (Mateo, 22, 21), En consecuencia, el deber moral de socorro al necesitado, que se refleja también en la organización estatal bajo la denominación “principio de solidaridad social”, no puede ser óbice para la observancia fiel de los deberes funcionales propios del servidor público, el primero de los cuales es el respeto por la Constitución y la ley.

En consecuencia, éste argumento tampoco se estima próspero. Resumiendo toda las consideraciones de ésta Delegada, el reconocimiento que se hace de la presencia de algunas circunstancias de atenuación punitiva, o, la ausencia de algunas de agravación, debe llevarla a reducir la sanción impuesta. Ciertamente, no se estima procedente la imposición de la máxima sanción que el ordenamiento permite para las faltas graves culposas (12 meses), pero tampoco hay lugar a considerar que se deba imponer la sanción mínima (1 mes), pues no solo hay atenuantes, sino que concurren algunos agravantes. Se estima justo, consecuencialmente, la reducción de la sanción a la mitad de la originalmente impuesta, esto es, al equivalente a seis (6) meses del salario básico mensual devengado por el implicado para la época de los hechos, esto es, la suma de $5’904.342. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la sanción impuesta al Señor NELSON VIVEROS, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía N° 4’679.488 de Guapí, rebajando la pena pecuniaria impuesta, a la suma de de $5’904.342, la cual equivale a seis meses del salario básico mensual que devengaba para la época de los hechos ($984.057.oo). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896

SEGUNDO : Por el Despacho de origen, notificar personalmente ésta providencia al implicado, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, la oficina de origen se encargará del registro de la sanción en el sistema o enviará a la Oficina de Registro y Control los documentos necesarios para ello, enviará copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archivará las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: Manuel D.Caro

087-003222-05 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896