PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Violación de los principios de transparencia e igualdad con

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 83

23-04-07

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

E.S.D.

REFERENCIA :EXPEDIENTE No. 4980-05

ACTOR :DIEGO LUIS NOGUERA RODRIGUEZ

DEMANDADO :NACIÓN – PROCURADURÍA GRAL NACIÓN

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN :NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el actor contra las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por la entidad demandada, que le impusieron sanción disciplinaria de destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años.

I. ANTECEDENTES A folios 245 y s.s. y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor, a través de apoderado judicial demandó a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se anulen los actos administrativos contenidos en los fallos de primera instancia, proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal por el cual se

declaró responsable disciplinariamente al doctor Diego Luis Noguera Rodríguez en su condición de Presidente de la Empresa Colombiana de 2 Vías – “FERROVÍAS”, por los cargos formulados el 20 de agosto de 2002 cuyo resultado arrojó la imposición de la sanción de destitución del cargo e inhabilidad por 10 años para el ejercicio de funciones públicas y, el de segunda instancia, expedido por la Sala Disciplinaria de la misma entidad del 1º de julio de 2004, radicado bajo el No. 161-01705 (021-072678/02), mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera decisión, confirmándola en todas su partes. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se declare que el demandante no es responsable disciplinariamente de ninguno de los cargos formulados y que también se ordene la cancelación de todas las anotaciones y registros realizados con ocasión de la expedición de los fallos cuya nulidad se impetra. Los hechos que fundamentan sus pretensiones, se resumen así: La Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, abrió la licitación pública No. 001 de 1999 con el objeto de celebrar un contrato de concesión para la rehabilitación, reconstrucción, operación y explotación de la red férrea del Atlántico; manifiesta que cuando se elaboraron los pliegos de condiciones el actor no era el Presidente de Ferrovías; la licitación fue adjudicada a Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A., FENOCO S.A., único proponente mediante resolución No. 492 del 27 de julio de 1999 y cuyo término sería por 30 años, contados a partir de la suscripción del acta de

iniciación . El contrato de concesión de la Red Férrea del Atlántico fue suscrito el 9 de septiembre de 1999 entre Luis Diego Monsalve Hoyos como representante de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, FERROVÍAS y Santiago Guzmán Rico, apoderado de Ferrocarriles del Norte de Colombia, FENOCO S.A., donde se estipuló que Ferrovías aportaría la suma de $80.000.000 que se haría en varios contados y en diferentes fechas; y adicionalmente, se pactó que Ferrovías transferiría al concesionario los ingresos derivados del contrato celebrado, transferencia que se haría bajo la modalidad de cesión 3 del contrato correspondiente; a su turno, FENOCO se comprometió a pagarle a Ferrovías la suma de 42 millones de dólares el 30 de abril de 2003; con ocasión de la firma entre las partes del Acuerdo No. 5 del 27 de febrero de 2001 y del cual concluye que el actor que dicha firma no fue hecha por él sino por Mario Federico Pinedo Méndez, como Presidente de la entidad estatal en esa época; posteriormente, relaciona las modificaciones a realizar en el contrato inicial, entre otras, ampliar el plazo que tenía la Nación para efectuar los aportes que en principio estaban hasta el 30 de abril de 2003 y luego se extendió durante los siete años de rehabilitación de la vía férrea prevista en el contrato de concesión; el actor sí firmó el Acta No. 7 suscrita entre las partes el 21 de mayo de 2002, en donde se acordó que el pago de los 42 millones que tenía que hacer FENOCO se extendería

hasta cuando se realizara el pago que FERROVÍAS también extendió, es decir, hasta el 30 de abril de 2008 y por ello, al extenderse el plazo mutuamente beneficia a Ferrovías y no puede así afirmarse que hubo un perjuicio para la concedente, pues ella también obtuvo un plazo para el cumplimiento de sus obligaciones; además, el actor insiste en que si hay discrepancia entre el pliego de condiciones y el Acta No. 5 posteriormente suscrita, ello obedece a que “… el contrato de concesión modificó, probablemente a fin de hacer viable el contrato, aquél pliego, en lo cual ninguna responsabilidad le cabe al doctor Noguera Rodríguez, por cuanto él no participó ni en la redacción del pliego ni en la redacción y perfeccionamiento del contrato de concesión. Simplemente se limitó a cumplir lo que decía el contrato” (fl. 249). Indica que los siete (7) cargos endilgados en su contra en la investigación disciplinaria iniciada por la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría General de la Nación, fueron confirmados, en segunda instancia, por la Sala Disciplinaria de la misma entidad; dichos fallos decidieron que el disciplinado desconoció los principios de transparencia y selección objetiva y que incurrió además, en falta gravísima al participar en la actividad contractual con el consecuente detrimento al patrimonio público. 4 En el acápite pertinente de “Normas violadas y Concepto de la violación” , el actor estima que dichos actos administrativos violaron las siguientes normas: “artículos 2, 27, 42 num 1, 44 num 1 y parágrafo, 45, 46, 47 y 48

numeral 31 de la ley 734 de 2002; el 24 numeral 1º y 29 de la ley 80 de 1993; y el ordinal a) del artículo 17 del Decreto 679 de 1994, por cuanto los aplicó indebidamente; y los artículos 13, 18, 20 y 28 numerales 2º, 4º y 6º, 34 numeral 15 de la misma ley 734 de 2002; el artículo 84 del C.C.A. y los artículos 3º, 4º, 16, 27, 38, 68 y 69 de la ley 80 de 1993 por cuanto, siendo los pertinentes al asunto litigado, dejó de aplicarlos” (fl. 251). Sus argumentaciones las dividió en los siguientes tres (3) ítems: - 1. “La supuesta violación de los principios de transparencia y del deber de selección objetiva. - 2). “Los hechos imputados al disciplinado no constituyeron un detrimento al patrimonio público”, aquí, se manifestó respecto de cada uno de los siete (7) cargos, como pasa a analizarse, y - 3). “Trascendencia de los errores denunciados en lo resuelto por los actos administrativos impugnados” (fls. 251 a 261 cdno ppal). 1). “La supuesta violación de los principios de transparencia y del deber de selección objetiva”. Manifiesta que para la Procuraduría General de la Nación las conductas endilgadas al actor constituyeron faltas “gravísimas”, por cuanto favorecieron a FENOCO y por ende, otros proponentes no pudieron presentar sus propuestas, que en un momento dado, hubieran podido resultar más favorables, violándose así los principios de transparencia y

selección objetiva. A este respecto dice el demandante que entre el momento de la apertura de la licitación pública y el proceso de adjudicación del contrato, se cumplieron todos los pasos previstos en la ley para que tal adjudicación fuera transparente y objetiva, garantizándose la igualdad entre todos los interesados. Otro asunto muy distinto, a juicio del actor, es que los hechos posteriores a la actividad pre y contractual, puedan generar un desequilibrio en el contrato o un incumplimiento en sus prestaciones, pero, 5 “… jamás podrán tener la virtud de de hacer ilegal o siquiera censurable, lo que nació válidamente” (fl. 252). El actor no comparte lo dicho en los fallos impugnados en cuanto a que si en la ejecución del contrato se presentan diferencias entre las partes con ocasión del alcance y contenido de las obligaciones existentes en el mismo y por ende, se acuerden términos y condiciones distintas, ello se tiene como una violación al principio de selección objetiva. Finalmente argumenta que es “un despropósito” de la entidad demandada afirmar que: “… de no haber existido los actos favorables a FENOCO, - afirmación que no es cierta – probablemente se habrían presentado otros licitantes a los cuales, por tanto, se les habría violado su derecho a la igualdad. Y la rebate porque para, castigar severamente a quien represento, de simples suposiciones: que se habrían presentado otros proponentes y mejores ofertas. No. Con base en tal razonamiento no pueden fundarse los cargos, sobretodo en un proceso licitatorio como el que nos ocupa en el cual, conociendo todos los interesados sus

condiciones solo uno buscó que el adjudicaran el contrato: Y pensar que FENOCO lo hizo porque sabía que dos años después lo iban a favorecer lo cual no es cierto – constituye tal desatino que no resiste siquiera un análisis” (fls. 253 – 254). 2). “Los hechos imputados al disciplinado no constituyeron un detrimento al patrimonio público”. El actor se opuso a cada uno de los siete (7) cargos endilgados, en resumen así: “Frente a los cargos primero y tercero”, relacionados con el detrimento del interés público. Afirma que cuando el actor se posesionó como Presidente de la parte contratante, ya entre FERROVÏAS y FENOCO existían diferencias respecto a la forma como se iba a ejecutar el contrato y por ende, acordaron extender a un mayor plazo la ejecución de las obras objeto del mismo y para evitar, precisamente, el desequilibrio de la ecuación contractual se adoptó el no pago de intereses, con lo cual no hubo ni exoneración, ni condonación de 6 las sumas adeudadas, además que como el actor no suscribió el Acta No. 5 en la cual se dispuso el pago de los 12.5 millones de dólares y así su actuar se reducía a garantizar que FERROVÍAS pagara lo acordado para lo cual obtuvo la póliza a fin de mejorar la cobertura de los intereses de la concedente, además de que, desde el inicio del contrato, existió una póliza única que garantizaba entre otros conceptos, la suma referida. “Frente al cargo cuarto”, relacionado con la modificación del contrato que el actor hiciera para favorecer a FENOCO.

Aduce que en la firma del Acta de Acuerdo Complementario No. 7 al contrato de Concesión del 21 de mayo de 2002 se previó que los ingresos provenientes del contrato de Ferrovías con la Drummond se destinarían a la rehabilitación de la red férrea. En el Acta de Acuerdo No. 5 al contrato de concesión del 27 de febrero de 2001, que no fue suscrita por el actor, se dijo que dichos recursos podrían ser utilizados para el servicio de la deuda contraída durante el período de la rehabilitación de la vía y en ese orden, afirma el demandante que no hubo ningún cambio en la destinación de los recursos, por lo que no se violó, en ningún estadio del proceso, el principio de contratación estatal. Concluye entonces, que al llegar a su cargo como Presidente de FERROVÍAS, lo que el demandante hizo fue reiterar, a través de la suscripción del Acta de Acuerdo No. 07 lo dicho por su antecesor en el Acta de Acuerdo No. 5 en cuanto a que “los créditos y gastos derivados de la financiación tendrían que estar relacionados exclusivamente con las actividades de rehabilitación y reconstrucción” (fl. 256). “Frente al cargo quinto”, relacionado con la actuación irregular del actor al autorizar el pago de unas sumas de dinero. Manifiesta que en Acta de Acuerdo No. 7 se dijo que se pagarían los desembolsos, éstos estarían sometidos al cumplimiento de unos requisitos específicos, “…no correspondiéndole al Presidente de Ferrovías la labor de verificar la realización de los mismos, de modo que mal puede acusarse a quien represento de haber autorizado de manera inmediata tales reembolsos, cuando su

7 intervención se redujo a otorgar una autorización mediata y general para la ocurrencia de los mismos” (fl. 256). Manifiesta que en su actuar no hubo violación alguna de los principios de transparencia y selección objetiva pues insiste en que no puede haber una conducta “dolosa retroactiva”, como pretender hacerlo ver los actos (fallos) acusados con la demanda objeto de estudio. Y “Frente a los cargos sexto y séptimo”, relacionados con la exoneración que hiciere el actor a FENOCO de cumplir con la infraestructura de transporte férreo, a través del Acta No. 7, violándose así el principio de transparencia previsto en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993 y de contera, el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. Estima el actor que la Procuraduría General de la Nación al estudiar este cargo olvidó que en el contrato de concesión, artículo 33, se previó que la “Administración y Operación de la Infraestructura del Transporte Férreo”, “… no estará sujeto a la aprobación de FERROVÍAS o su interventor, pues el esquema de operación es de total libertad del Concesionario; y podrá ser modificado por éste en cualquier memento siempre y cuando se cumplan las condiciones mínimas del pliego y del presente contrato” (fl. 257). Indica que la obligación del concesionario es la de prestar el servicio en forma permanente y continua, siempre y cuando sea económicamente viable y así, la suscripción del Acta No. 7 en ningún momento implicó modificación a las condiciones iniciales del contrato de concesión, por el

contrario, se trató precisamente de garantizar el principio de transparencia al dejar claro quién debe asumir los riesgos del contrato. El demandante insiste en que la Procuraduría General de la Nación confunde el concepto de “exoneración” con el de “aclaración”, si se tiene en cuenta que la obligación de FENOCO de conservar la vía férrea del Atlántico se refiere a o se refería simplemente a realizar “…las actividades de carácter periódico, necesarias para el mantenimiento de los bienes muebles e inmuebles, 8 obras civiles, equipos, elementos de señalización y sistemas de comunicación que conforman la infraestructura de transporte férreo de carga” (fl. 258). Afirma que lo que se pactó en el tercer inciso de la cláusula 30 del contrato era imposible de cumplir, pues no era viable realizar obras de conservación intensiva y sistemática en unos tramos en los que estaba previsto adelantar obras de rehabilitación, pero mientras ellas no avanzaban no tenía por qué el concesionario adelantar obras de conservación, si precisamente iban a ser objeto de una rehabilitación – reconstrucción previa. 3). “Trascendencia de los errores denunciados en lo resuelto por los actos administrativos impugnados” (fls. 251 a 261 cdno ppal). Manifiesta que la sanción impuesta al demandante fue desproporcionada en razón a que en su actuar (suscripción del Acta No. 7 del 21 de mayo de 2002) no hubo violación alguna de los principios que rigen la actividad contractual para que se le calificara como constitución de falta gravísima

prevista en el artículo 42 de la ley 734 de 2002, cuya aplicación impuso la destitución e inhabilidad y más bien sí dejó de aplicarse lo previsto en los artículos 13, 20, 28 numerales 2, 4, y 6 y 34 numeral 15 de la misma ley que prevén las causales de exoneración y exclusión de culpabilidad, así como también los artículos 4 numeral 9, 16, 17, 28 y 69 de la ley 80 de 1993 que regulan lo atinente a la posible modificación de las condiciones iniciales del contrato, así como la posibilidad de encontrar soluciones efectivas y rápidas cuando la ejecución del mismo presenta inconvenientes, como en efecto lo hizo el demandante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A folios 285 y s.s. del expediente, la Procuraduría General de la Nación, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y argumenta que

como lo afirma el demandante, con la suscripción del Acta No. 7 se modificaron las condiciones del contrato inicial generando beneficios al 9 contratista afectando además el patrimonio público de la entidad contratante, por lo que se violaron los principios de transparencia y selección objetiva que deben regir todo proceso de contratación estatal. Acto seguido, la entidad cita apartes de un pronunciamiento (auto interlocutorio) del H. Consejo de Estado del 16 de marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa, en el cual, en un caso similar al objeto de estudio, se determinó que la conciliación celebrada entre las partes y en la cual se pretendían introducir modificaciones al contrato inicial

alterando, entre otros, los riesgos del contrato y por ende, la responsabilidad del contratista no es viable; así mismo, cita una sentencia proferida por la misma Corporación del 29 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado Alier Hernández, que en un caso de modificación de las condiciones al contrato inicial se conformó la vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva. La entidad demandada indica que los fallos acusados se expidieron siguiendo el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas y judiciales, amén de la motivación razonada de los mismos conforme al material probatorio que obra al expediente y a la interpretación de las reglas de la sana crítica.

De igual manera manifiesta que: “…La culpabilidad a título de dolo fue analizada en cada uno de los cargos, de acuerdo a la conducta y las pruebas obrantes en el proceso, al igual que se hizo en el correspondiente fallo. De esta manera hay lugar a afirmar, que al fallar dicho proceso disciplinario no se estuvo en presencia de una responsabilidad objetiva, como lo podrá observar ese H.

Tribunal cuando se remita a dichas providencias, para analizar cada conducta imputada junto con las pruebas en que se apoyaron. (…) 10 En atención a lo anteriormente citado, los fallos demandados deben permanecer incólumes, pues tanto formal como materialmente se ajustan a la legalidad y a los hechos que los motivaron” (fl. 290). Finalmente, presenta como excepciones la ineptitud formal de la demanda por falta de requisitos y la innominada o genérica.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A folios 323 y s.s. la entidad demandada presentó su escrito en el sentido de insistir en lo dicho en la contestación de la demanda, argumentando que

los actos acusados fueron expedidos por autoridad competente, utilizando el procedimiento adecuado con observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia, respetando el debido proceso y el derecho de defensa; indica que las decisiones de primera y segunda instancia fueron fruto de la adecuada valoración de las pruebas, por cuanto se pudo concluir que, “…el doctor Noguera Rodríguez desprotegió los intereses económicos del Estado al alterar las condiciones que regían el proceso licitatorio en lo concerniente a los aportes del concesionario, en beneficio del contratista afectando con ello los intereses de los demás posibles proponentes y olvidando que las reglas establecidas en los pliegos de condiciones deben ser respetadas durante el transcurso del proceso licitatorio y aún más, en el transcurso de la ejecución del contrato, etapa que hace parte de la actividad contractual”. “(…)” “En consecuencia, al no exigir la constitución de la póliza que protegiera el buen manejo e inversión del anticipo entregado, el disciplinado permitió que el concesionario dispusiera libremente de los dineros entregados pero que no podían ingresar a su patrimonio, porque esos dineros fueron entregados en calidad de anticipo, constituyendo un préstamo que la entidad estatal le hace al concesionario para que pueda iniciar la obra contratada, dejando así sin protección y en riesgo de pérdida la totalidad de esos recursos, con lo cual permitió un incremento patrimonial injustificado del contratista” (fls. 323 -324). 11 Finalmente, indica que el actor pretende una nueva revisión de los fallos emitidos por la entidad demandada buscando la habilitación de una tercera instancia y lo que sí debe hacer el fallador de instancia es verificar el

cumplimiento de la legalidad de los actos acusados. En lo demás, reitera lo dicho en sus diferentes intervenciones e instancias del proceso.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado conceptúa, en el proceso de la referencia, con base en el siguiente análisis: 4.1. Origen de la controversia. El asunto se circunscribe a determinar si le asiste razón al demandante, en su calidad de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, para impetrar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal del 2 de octubre de 2003 (fls. 5 a 112 cdno ppal) y por la Sala Disciplinaria de la misma entidad el 1º de julio de 2004 (fls. 156 a 244 cdno ppal), respectivamente, que al término de dichas investigaciones impusieron al actor sanción disciplinaria de destitución del cargo y como sanción accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años. 4.2. Relación de las conductas investigadas.

El 9 de septiembre de 1999 entre las firmas EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS “FERROVÍAS” en calidad de CEDENTE, y FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. “FENOCO”, en calidad de CESIONARIO, se celebró el CONTRATO DE CONCESIÓN DE DE

INFRAESTRUCTURA Y DE OBRAS DE CONSERVACIÓN DE LA RED

FÉRREA ATLÁNTICA”.

12 Con ocasión de una queja anónima presentada ante la Procuraduría General de la Nación se puso en conocimiento una serie de irregularidades en el desarrollo del contrato en mención en las cuales hubieran podido incurrir tres (3) funcionarios en calidad de Presidentes de la Empresa FERROVÍAS, cuyos nombres corresponden a LUIS DIEGO MONSALVE HOYOS, MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ y DIEGO LUIS NOGUERA RODRIGUEZ, de cuya investigación disciplinaria la entidad de control impuso unas sanciones. Este Despacho hará alusión sólo a la investigación e imposición de la sanción disciplinaria concerniente al señor DIEGO LUIS NOGUERA RODRÍGUEZ, quien demanda los fallos de primera y segunda instancia proferidos por las respectivas dependencias de la Procuraduría General de la Nación, en el presente proceso. Obra al expediente copia de los antecedentes que dieron origen a la suscripción del contrato de concesión mencionado, como también del acta de iniciación del mismo el día 3 de marzo de 2000 por una documentación que allegó el Concesionario, es decir, la firma FENOCO, por requerimientos del Cedente, esto es, de FERROVÍAS (cdno No. 6); en la misma fecha se suscribió el acta de entrega de los bienes objeto del contrato de cesión, describiéndose las obligaciones de cada una de las partes. Los doctores DIEGO LUIS MONSALVE HOYOS y MARIO FEDERICO PINEDO MÉNDEZ, como Presidentes de la firma contratante (FERROVÍAS),

en su momento firmaron el contrato así como también suscribieron las Actas de Acuerdo Nos. 3º, 5º, con sus actas aclaratorias. El demandante, es decir, el doctor DIEGO LUIS NOGUERA RODRIGUEZ, en su calidad de Presidente de la misma empresa, suscribió las Actas de Acuerdo Complementario Nos. 6º y 7º, siendo ésta última la que se menciona en la queja anónima recibida en la Procuraduría General de la Nación y que dio origen a la investigación y sanción disciplinaria objeto de esta demanda y cuya copia obra a folios 3565 a 3569 del cuaderno No. 6 del expediente. 13 De folios 5 a 78 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante fallo de primera instancia del 2 de octubre de 2003, relacionó al folio 58 los hechos atinentes a la suscripción del Acta No. 7 del 21 de mayo de 2002 por el doctor Diego Luis Noguera Rodríguez así: “- RECURSOS DEL CONTRATO. Manejo de los reembolsos;

- REEMBOLSOS PENDIENTES A LA FIRMA DE LA PRESENTE ACTA;

- RECURSOS APORTADOS EN LA FIDUCIA POR LOS INGRESOS DEL

CONTRATO DRUMMOND;

- AMPLIACIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA;

- CRONOGRAMA DE APORTES;

- CONSERVACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

FÉRREO;

- OPERACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE FÉRREO”

(fls. 58 a 62). 4.3 Fallo de Primera Instancia

De los hechos materia de investigación y de las pruebas recaudadas, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, profirió el respectivo fallo de primera instancia del 2 de octubre de 2003, visible a folios 5 y s.s. del cuaderno principal, por el cual formuló al actor, los siguientes cargos así: Primero. Violación al principio de transparencia e igualdad en la contratación, pues Ferrovías (Contratante), generó a favor de Fenoco (Contratista) unas mejores condiciones de ejecución del contrato y pago del anticipo de los 42 millones de dólares que éste debía pagar a aquél el 30 de abril de 2003, prorrogándole dicho pago para el 30 de abril de 2008, sin pactar pago alguno de intereses, generando un detrimento considerable en contra de la entidad contratante al cambiar las reglas de juego iniciales, amén de condicionar al pago a un cruce de cuentas que no se había pactado en el contrato inicial, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 48, 14 numeral 31 de la ley 734 de 2002, incrementando además injustificadamente el patrimonio del concesionario-contratista. Agrega que hubo violación al principio de transparencia e igualdad porque, “…la predeterminación de las reglas rectoras de la licitación, constituye uno de los elementos para efectivizar el derecho a la igualdad de concurrencia y trato de los potenciales proponentes, que debe regir el proceso y la conducta de quienes lo adelantan. Entonces, las estipulaciones de los pliegos de condiciones no pueden ser alteradas posteriormente a la adjudicación de la licitación mediante acuerdos o

actos administrativos contractuales, que fijen menores y mejores condiciones para la ejecución del contrato, so pena de transgredir el derecho a la igualdad de condiciones de que gozan quienes pretenden participar o hayan participado en el proceso selectivo, y de esta manera el principio de transparencia que debió regir tal proceso contractual”. Respecto de la imputación y calificación provisional de la falta como gravísima y dolosa, la entidad manifiesta que la conducta del disciplinado se encuentra descrita en el artículo 48 de la ley 734 de 1002, que entró a regir el 5 de mayo de 2002 y el acta en comento se firmó el 21 del mismo mes y años, además que Ferrovías ya había anunciado el incumplimiento del contratista (Fenoco) desde el 13 de julio de 2001 por lo que el demandante ya conocía dicho incumplimiento; sin embargo, firmó la modificación en comento favoreciendo los intereses del cesionario. Tercero. “Acordar la constitución de la garantía de buen manejo del anticipo sobre parte de de los 12.5 millones de dólares que ya se había acordado en el Acta No. 5, pero sin exigir que se haga por el cien por ciento que ordena el literal a) del artículo 17 del decreto 679 de 1994, generando con ello un incremento injustificado en el patrimonio del concesionario, conducta descrita como falta gravísima en el inciso segundo del numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 toda vez que ahorra el valor que esta carga le implica, y que por demás tiene el carácter de obligatoria” (fl. 76).

15 Cuarto. Modificó también lo relativo a la destinación de los aportes obtenidos con la ejecución del contrato operacional suscrito con Drummond Ltda., dirigiéndolos a sufragar los gastos de financiación y como instrumento de garantía del crédito que obtuviera el concesionario bajo su cuenta y riesgo, cuando en el contrato inicial se había acordado que dichos pagos se destinaran para la ejecución del plan de obras de rehabilitación y reconstrucción transgrediendo lo establecido en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por violación igualmente del principio de transparencia e igualdad previstos en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993. Quinto. En el contrato inicial de cesión se pactó que durante el primer año FENOCO debía demostrar el cumplimiento del 100% del plan anual de obras e inversión, pero con la suscripción del Acta de Acuerdo No. 7º se le exoneró de dicho porcentaje pues le permitió cumplir con la limitante del 80% de inversión mínima, autorizando el pago de reembolsos pendientes al 21 de mayo de 2002, sin importar el cumplimiento en el tope de inversión, violando igualmente el principio de transparencia que debe regir la contratación estatal. Sexto. Con la suscripción del Acta de Acuerdo No. 7 el demandante exoneró, nuevamente, a FENOCO de operar la infraestructura de transporte férreo dispuesta en la cláusula No. 3.5.3 del pliego de condiciones que se había estipulado fuera en forma permanente y continua dejándola a criterio subjetivo del concesionario pues se cumpliría “en la medida en que el

concesionario estime resulte necesario para atender la demanda económicamente viable, detectada y previsible” (fl. 77), violando igualmente lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, es decir, el principio de transparencia consagrado en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, y finalmente el cargo, 16 Séptimo. Por el cual se exoneró a FENOCO de la obligación de ejecutar obras de conservación sobre la totalidad de la vía recibida en concesión, “al acordar que ésta se realizaría únicamente sobre los trayectos rehabilitados, contrariando lo dispuesto en las cláusulas 1, 18, 30 y 32 del contrato y 3.5.2 del pliego de condiciones, que imponían tal prestación sobre la totalidad de la red férrea del Atlántico, violando lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, al generar con ello un detrimento al patrimonio público y a la vez transgredir el principio de transparencia, previsto en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993”, amén de la violación al pri