PGN - SANCION - El contribuyente no suministró a la dian oportunamente la totalidad inform

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Recurso de reconsideración que confirmó la liquidación oficial de revisión CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Sobre la legalidad de la sentencia LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Extemporaneidad de la notificación DERECHO DE DEFENSA-Presunta violación En lo relacionado con la extemporaneidad de la notificación de la liquidación oficial de revisión y la presunta violación del derecho de defensa, manifestamos que esta situación no ocurrió toda vez, que la Liquidación Oficial de Revisión le fue notificada oportunamente al actor y este en ejerció del Derecho de Defensa presentó los argumentos que consideró necesarios para desvirtuar las imputaciones formuladas por la DIAN, el hecho de habérsele notificado el acto administrativo por publicación o aviso fijado en periódico de amplia circulación nacional al ser devuelto el correo contentivo de la referida notificación, por un aspecto diferente a dirección errada, no invalida la actuación administrativa y mucho menos, cuando el actor tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa. Así las cosas, esta Delegada comparte la posición planteada por el Ad quo en el sentido que este cargo no debe prosperar. SANCION-El contribuyente no suministró a la DIAN oportunamente la totalidad información requerida por la autoridad de control tributario FALSA MOTIVACION DEL ACTO ACUSADO-Este cargo tampoco debe prosperar. Por último, en lo atinente a una falsa motivación de los actos administrativos demandados esta Delegada comparte el criterio expuesto por el Tribunal de primera instancia, por cuanto quedó demostrado que el actor y/o contribuyente no reconstruyó sus libros de contabilidad oportunamente, no atendió los requerimientos de la administración cumplida y

completamente, ni logro acreditar los gastos y deducciones que argumentaba. Por lo que este cargo tampoco debe prosperar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 091 2019 126274 Bogotá, D.C., Marzo 21 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramirez Ramirez Radicado: 080012333000201600848 01 (24201)

Actor: Reyes Constructores SAS En Liquidación

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Reyes Constructores SAS, solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico, declarar: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 022412015000030 del 13 de abril de 2015, proferida por la Division de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla contra la sociedad actora

1.2. Nula la Resolución 03742 del 23 de mayo de 2016, expedida por la Dirección Jurídica de la DIAN, a través de la cual se confirma la Liquidación Oficial de Revisión citada en el numeral anterior, una vez es resuelto el recurso de reconsideración. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó entre otros determinar la firmeza de la declaración de renta año gravable 2011, presentada por la sociedad actora y que no está obligada al pago del mayor impuesto determinado por la DIAN, ni los intereses moratorios liquidados, así como tampoco la sanción por inexactitud.

2. DE LA DEMANDA.

Los hechos, concepto de violación y normas violadas han sido narrados en la demanda por el apoderado de la parte actora. No obstante, dentro del concepto de violación y normas violadas se indica por parte de la sociedad actora, que la autoridad de control tributario inobservó las reglas que regulan el derecho procedimental y el principio de legalidad de las sanciones en materia tributaria, rompiendo así los principios de equidad y justicia previstos en el Estatuto Tributario. Así mismo, la demandante expresó que a lo largo del proceso administrativo se desarrollaron por parte de la DIAN, una serie de actuaciones en contra del contribuyente, los cuales fueron abiertamente ilegales viciando de nulidad el proceso los cuales afectaron de manera directa el patrimonio de la sociedad.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones e indicando: El actor no cumplió con su deber de aportar los libros de contabilidad.

La relación detallada de los ingresos y pasivos, costos de ventas, gastos de ventas, otros gastos operacionales allegadas, no fue una prueba efectiva de la reconstrucción de la contabilidad, además que faltaron los comprobantes y documentos contables. La pretendida violación al derecho de defensa no se presentó por cuanto el acto recurrido fue remitido por la DIAN a la dirección registrada por la sociedad como procesal en la respuesta al Requerimiento Especial dentro del término legal, es decir, antes del 30 de abril de 2015. Que es falso que no se haya practicó inspección tributaria ni contable, pues obra en el expediente a folios 229 a 238, el acta de tales diligencias llevadas a cabo el 8 de julio de 2014.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 23 de febrero de 2018, denegó las peticiones de la demanda, sin condenar en costas a las partes.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, encontramos que: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 3.1. Con relación a la improcedencia de la sanción por no informar, alegada por el actor, consideró la Sala del Tribunal que el contribuyente no presentó la respuesta al requerimiento ordinario dentro del plazo mencionado, por lo que es procedente la sanción por extemporaneidad, más aún, si se tienen en cuenta que esta no suministró la totalidad de la información solicitada.

3.2. En lo que tiene que ver con la supuesta desproporción de la sanción alegada por el actor, la corporación judicial de primera instancia consideró que la DIAN aplicó el porcentaje del 5% sobre la información no suministrada o la que fue entregada extemporáneamente, conforme a lo previsto en la Resolución 11774 de 2005. Por lo anterior, este cargo tampoco debía prosperar. 3.3. Frente a la no presentación de los libros de contabilidad ante el posible hurto de los mismos, el Tribunal Administrativo del Atlántico, consideró que si bien, el hurto sucedió el día 12 de junio de 2012, el Contribuyente tenía hasta el 12 de marzo de 2013, para reconstruirlos. No obstante, el funcionario de la DIAN realizó la segunda visita de fiscalización, el día 12 de junio de 2014, época para la cual el actor ya ha debido reconstruir su contabilidad, por lo que el Tribunal concluyó que era procedente la sanción impuesta. 3.4. En lo atinente a la falsa motivación de la liquidación oficial de revisión, el Tribunal consideró que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto el contribuyente no presentó respuesta dentro del plazo establecido en la ley, además porque la información allegada no cumplía con lo solicitado en el requerimiento ordinario.

4. RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la sociedad actora / contribuyente se interpuso recursos de apelación contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2018, por parte del Tribunal Administrativo de Atlántico, el cual se sustentó en los

siguientes términos: 4.1. Insiste el recurrente en la extemporaneidad de la notificación de la liquidación oficial de revisión y en la violación al derecho de defensa al no notificársele al contribuyente el citado acto administrativo, en la dirección procesal informada a través de la respuesta al Requerimiento Especial, para lo cual cita diferentes sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 4.2. Por otro lado, también consideró improcedente la sanción por no informar e insiste en la desproporción de esta.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 23 de febrero de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a fin de determinar si la sentencia incurrió en causal de nulidad que amerite que sea revocada o reformada.

Frente al recurso de apelación interpuesto por el actor este despacho, considera:

1. En lo relacionado con la extemporaneidad de la notificación de la liquidación oficial de revisión y la presunta violación del derecho de defensa, manifestamos que esta situación no ocurrió toda vez, que la Liquidación Oficial de Revisión le fue notificada oportunamente al actor y este en ejerció del Derecho de Defensa presentó los argumentos que consideró necesarios para desvirtuar las imputaciones formuladas por la DIAN, el hecho de habérsele notificado el acto administrativo por publicación o aviso fijado en periódico de amplia circulación nacional al ser devuelto el correo contentivo

de la referida notificación, por un aspecto diferente a dirección errada, no invalida la actuación administrativa y mucho menos, cuando el actor tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa. Así las cosas, esta Delegada comparte la posición planteada por el Ad quo en el sentido que este cargo no debe prosperar.

2. En lo referente a la improcedencia de la sanción por no informar, está claro dentro del expediente y para esta Agencia del Ministerio Público, que el contribuyente no suministró oportunamente la totalidad información requerida por la autoridad de control tributario, motivo por el cual se hizo acreedor a una sanción por este concepto. Sin embargo, la DIAN determinó los valores de la información que no se suministró y aplicó sobre estos conceptos, en un porcentaje del cinco por ciento (5%), lo cual se traduce que la sanción impuesta fue proporcional al daño o incumplimiento causado. Así las cosas, este cargo tampoco debe prosperar.

3. Por último, en lo atinente a una falsa motivación de los actos administrativos demandados esta Delegada comparte el criterio expuesto por el Tribunal de primera instancia, por cuanto quedó demostrado que el actor y/o contribuyente no reconstruyó sus libros de contabilidad oportunamente, no atendió los requerimientos de la administración cumplida y completamente, ni logro acreditar los gastos y deducciones que argumentaba. Por lo que este cargo tampoco debe prosperar.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

6 Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta de esa Corporación confirmar la sentencia que fue apelada, sin condenar en costas a ninguna de las partes. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado