PGN - SANCION - El contribuyente puede hacer valer los medios de defensa que estime adecua

Procurador General SANCIÓN-El contribuyente puede hacer valer los medios de defensa que estime adecuados La calificación de cerrado por evasión, que es objeto de censura en la demanda, debe enmarcarse dentro del contexto se la sanción de cierre del establecimiento en el cual se realiza la actividad sometida a control tributario. La sanción se impone luego de haberse surtido el procedimiento especial previsto para tal efecto, en el cual el contribuyente puede hacer valer los medios de defensa que estime adecuados. La calificación de cerrado por evasión, que se incorpora al sello oficial de cierre, da cuenta al público que no puede realizar con las personas responsables del establecimiento cerrado, ningún tipo de actividad comercial propia del giro ordinario del negocio, por haberse impuesto la sanción de cierre o clausura del establecimiento. El discurso del actor se centra en argumentar que no todas las causales de cierre del establecimiento, previstas en el artículo en comento, corresponden a conductas de evasión tributaria. Un repaso a dichas causales permite apreciar que se refieren a conductas tales como indebida facturación, indebido manejo de la información contable, violación al régimen aduanero, no publicitar la condición de contribuyente del régimen simplificado, y omisión de declarar o pagar las obligaciones como agente retenedor. Si bien se puede incurrir en algunas de estas conductas con dolo, también es posible hacerlo con culpa. La comisión de errores, como lo advierte el actor, puede corresponder a conductas culposas. Lo cierto es que en el procedimiento administrativo el contribuyente puede plantear lo que estime necesario en torno a la conducta, a sus circunstancias y a

su culpabilidad. Como lo advierte el artículo 657 del Estatuto Tributario, la sanción sólo se puede imponer luego de agotar el proceso previsto, en el cual es posible presentar recursos para agotar la vía gubernativa. CENSURA-Por la expresión “cerrado por evasión” impuesta a establecimientos comerciales.

La expresión que se censura: cerrado por evasión, se refiere a una situación objetiva, valga decir, a la no declaración o pago en forma correcta de tributos. No alude al elemento subjetivo de evasión deliberada, valga decir, dolosa, o resultado de errores, torpeza u olvido del contribuyente, esto es, culposa. La expresión en comento es acorde al principio de eficiencia tributaria, pues brinda a la administración una herramienta idónea para recaudar los tributos, al tenor de lo dispuesto en los artículos 189.20 y 363

Superiores, sin que ello implique un trato discriminatorio a los contribuyentes, y sin que afecte su intimidad y su buen nombre. La evidencia de las anteriores circunstancias es tal, que la Corte así lo reconoce en la Sentencia C-063 de 1994, en la cual declara exequible la expresión que ahora se demanda, contenida en la norma vigente en esa época, es decir, antes de la modificación introducida por el artículo 75 de la Ley 488 de 1998, por cargos semejantes a los de este proceso. No sobra destacar que esta modificación no altera en nada sustancial dicha expresión o su alcance. Procurador General Concepto 5346 Bogotá, D.C., abril 17 de 2012

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 657 del Decreto 624 de 1989.

Actor: OBDULIO DE JESÚS HERNÁNDEZ MONTAÑA.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-8952. Concepto 5346 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía OBDULIO DE JESÚS HERNÁNDEZ MONTAÑA, contra una expresión del artículo 657 del Decreto 624 de 1989, el cual se cita enseguida con el aparte demandado en negritas. DECRETO 624 DE 1989 (30 de marzo de 1989) Diario Oficial No. 38.756 de 30 de marzo de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales." (…)

ARTÍCULO 657o. SANCIÓN DE CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO.

La Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos: a) -Literal modificado por el artículo 74 de la Ley 488 de 1998.- Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello, o se

expida sin los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f), g), del artículo 617 del Estatuto Tributario, o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 652 del mismo Estatuto. En estos eventos, cuando se trate de entes que prestan servicios públicos, o cuando a juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no exista un perjuicio grave, la entidad podrá abstenerse de decretar la clausura, aplicando la sanción prevista en el artículo 652 del Estatuto Tributario. 2 Procurador General Concepto 5346 b) -Literal modificado por el artículo 42 de la Ley 49 de 1990Cuando se establezca que el contribuyente lleva doble contabilidad, doble facturación o que una factura o documento equivalente, expedido por el contribuyente no se encuentra registrada en la contabilidad. c) -Literal adicionado por el artículo 41 de la Ley 633 de 2000Cuando las materias primas, activos o bienes que forman parte del inventario, o las mercancías recibidas en consignación o en depósito, sean aprehendidas por violación al régimen aduanero vigente. En este evento la sanción se hará efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto administrativo de decomiso. En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda “cerrado por evasión y contrabando”. Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días

siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar. d) -Literal derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006e) -Literal adicionado por el artículo 25 de la Ley 863 de 2003Cuando el responsable perteneciente al Régimen Simplificado no cumpla con la obligación prevista en el numeral 4 del artículo 506. f) -Literal adicionado por el artículo 25 de la Ley 863 de 2003Cuando el agente retenedor o el responsable del Régimen Común del impuesto sobre las ventas, se encuentre en omisión de la presentación de la declaración o en mora en la cancelación del saldo a pagar, superior a tres (3) meses contados a partir de las fechas de vencimiento para la presentación y pago establecidas por el Gobierno Nacional. Los eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 665 se tendrán en cuenta para la aplicación de esta sanción, siempre que se demuestre tal situación en la respuesta al pliego de cargos. No habrá lugar a la clausura del establecimiento para aquellos contribuyentes cuya mora se deba a la existencia de saldos a favor pendientes de compensar. -Inciso modificado por el artículo 75 de la Ley 488 de 1998La sanción a que se refiere el presente artículo, se aplicará clausurando por tres (3) días el sitio o sede respectiva, del contribuyente, responsable o agente retenedor, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda ‘cerrado por evasión’. Cuando el lugar clausurado fuere adicionalmente casa de habitación, se

permitirá el acceso de las personas que lo habitan, pero en él no podrán efectuarse operaciones mercantiles o el desarrollo de la actividad, profesión u oficio, por el tiempo que dure la sanción y en todo caso, se impondrán los sellos correspondientes. -Inciso modificado por el artículo 47 de la Ley 223 de 1995Una vez aplicada la sanción de clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos sancionables con esta medida, la sanción a aplicar será la clausura por diez (10) días calendario y una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el artículo 655. La sanción a que se refiere el presente artículo, se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para responder. La sanción se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. 3 Procurador General Concepto 5346 Para dar aplicación a lo dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía deberán prestar su colaboración, cuando los funcionarios competentes de la Administración de impuestos así lo requieran.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor no censura la sanción de clausura del establecimiento, prevista en el artículo 657 del Decreto 624 de 1989, sino la leyenda: “cerrado por evasión”, contenida en los sellos oficiales que se imponen como consecuencia de esta sanción, por considerar que vulnera los derechos a la igualdad, a la intimidad y a la honra de los titulares del establecimiento,

en tanto y en cuanto, algunos de los comportamientos que dan lugar a la sanción no constituyen una conducta de evasión tributaria. En sus palabras: La diferencia de trato resulta discriminatoria para los contribuyentes de los Casos 1 y 3, que habiendo cometido errores que ni siquiera podrían ser calificados como de elusión (porque no adoptaron mecanismos para esconder la realidad económica, sino que cometieron –el uno un error al encabezar la factura con el nombre del establecimiento, y el otro por no pedirle a los clientes del motel la identificación para colocarla en la factura) los sancionen igual como sancionaron al del Caso 2, esto es, como

EVASORES.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la expresión demandada, al prever que en los sellos oficiales a imponer a los establecimientos descritos en el artículo 657 del Decreto 624 de 1989, cuando incurran en las conductas allí establecidas, aparezca la leyenda “cerrado por evasión”, vulnera los derechos a la igualdad, a la intimidad y al buen nombre del sancionado.

3. Análisis Jurídico.

La calificación de cerrado por evasión, que es objeto de censura en la demanda, debe enmarcarse dentro del contexto se la sanción de cierre del 4 Procurador General Concepto 5346 establecimiento en el cual se realiza la actividad sometida a control tributario. La sanción se impone luego de haberse surtido el procedimiento especial previsto para tal efecto, en el cual el contribuyente puede hacer valer los medios de defensa que estime adecuados.

La calificación de cerrado por evasión, que se incorpora al sello oficial de cierre, da cuenta al público que no puede realizar con las personas responsables del establecimiento cerrado, ningún tipo de actividad comercial propia del giro ordinario del negocio, por haberse impuesto la sanción de cierre o clausura del establecimiento. El discurso del actor se centra en argumentar que no todas las causales de cierre del establecimiento, previstas en el artículo en comento, corresponden a conductas de evasión tributaria. Un repaso a dichas causales permite apreciar que se refieren a conductas tales como indebida facturación, indebido manejo de la información contable, violación al régimen aduanero, no publicitar la condición de contribuyente del régimen simplificado, y omisión de declarar o pagar las obligaciones como agente retenedor. Si bien se puede incurrir en algunas de estas conductas con dolo, también es posible hacerlo con culpa. La comisión de errores, como lo advierte el actor, puede corresponder a conductas culposas. Lo cierto es que en el procedimiento administrativo el contribuyente puede plantear lo que estime necesario en torno a la conducta, a sus circunstancias y a su culpabilidad. Como lo advierte el artículo 657 del Estatuto Tributario, la sanción sólo se puede imponer luego de agotar el proceso previsto, en el cual es posible presentar recursos para agotar la vía gubernativa.

La expresión que se censura: cerrado por evasión, se refiere a una situación objetiva, valga decir, a la no declaración o pago en forma correcta de tributos. No alude al elemento subjetivo de evasión deliberada, valga decir, dolosa, o resultado de errores, torpeza u olvido del

contribuyente, esto es, culposa. La expresión en comento es acorde al principio de eficiencia tributaria, pues brinda a la administración una 5 Procurador General Concepto 5346 herramienta idónea para recaudar los tributos, al tenor de lo dispuesto en los artículos 189.20 y 363 Superiores, sin que ello implique un trato discriminatorio a los contribuyentes, y sin que afecte su intimidad y su buen nombre. La evidencia de las anteriores circunstancias es tal, que la Corte así lo reconoce en la Sentencia C-063 de 1994, en la cual declara exequible la expresión que ahora se demanda, contenida en la norma vigente en esa época, es decir, antes de la modificación introducida por el artículo 75 de la Ley 488 de 1998, por cargos semejantes a los de este proceso. No sobra destacar que esta modificación no altera en nada sustancial dicha expresión o su alcance.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare ESTARSE A LO DECIDIDO en la Sentencia C-063 de 1994, que declaró EXEQUIBLE la expresión “cerrado por evasión”, contenida en el inciso segundo del artículo 657 del Decreto 624 de 1989. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 6