PGN - SANCION FISCAL - Casos en que cesa la inhabilidad según ley 734 de 2002 artículo 38

RELATORÍA FUNCIÓN CONSULTIVA –De la Procuraduría Auxiliar Asuntos Disciplinarios – Decreto 262 de 2000, artículo 9º numeral 4º -Circular 038 de 2001 del Procurador General de la Nación / INHABILIDAD SOBREVINIENTE –Casos en que se presenta o hechos que la generan –Ley 734 de 2002, artículo 37Concepto / OTRAS INHABILIDADES –Ley 734 de 2002, artículo 38 / SANCIÓN FISCAL –Causal de inhabilidad para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado –Ley 734 de 2002, artículo 38, parágrafo 1º -Casos en que desaparece dicha inhabilidad.

Fuente Formal: Decreto 262 de 2000, artículo 9 numeral 4º; Ley 734 de 2002, artículos 37 y 38 y Circular 038 de 2001, del Procurador General de la Nación.

Jurisprudencia / Doctrina: Corte Constitucional, Sentencia 038 de 1996. Bogotá, D.C., 26 de noviembre de 2002

PAD-No. 7683

Doctor

FERNANDO OJEDA OREJARENA

Jefe Oficina de Investigaciones Disciplinarias Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Avenida 68 No.64-01

Ciudad Ref: Su oficio 011300 del 18 de octubre de 2002, radicado en esta oficina el 6 de noviembre del presente año.

En relación con la inquietud planteada por usted, atinente a la posible inhabilidad que puede constituir la inclusión de los servidores públicos en el Boletín de Responsabilidad Fiscal, a propósito de la situación del señor

DIOMEDES SALAMANCA VELASCO, actual empleado de la ese instituto en la Regional del Huila, le informo lo siguiente: Ante todo debo indicarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9, numeral 4 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos y así lo ha dejado consignado el Procurador General en Circular 038 de 2001, en la que se advierte sobre el particular: 2 “...con el propósito de evitar que la participación en esos procesos decisorios pueda comprometer de alguna manera la autonomía de la entidad y limitar el ejercicio independiente de la potestad disciplinaria, frente a hechos u omisiones que posteriormente puedan llegar a ser objeto de investigación por parte de las instancias disciplinarias competentes. De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por la razón expuesta, las respuestas en estos eventos se limitan a suministrar elementos de carácter general para ilustrar el tema que interesa a los peticionarios y en esos términos se absolverá el interrogante consignado en el oficio de la referencia. Sobre el punto específico por el que indaga, se debe recurrir a lo dispuesto en el Código Disciplinario Único sobre inhabilidades e inhabilidades sobrevinientes: Es así como, en primer lugar el artículo 37, contempla: “...Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la

sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de sanción. En tal caso se comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas las consecuencias.” Como su nombre lo indica la inhabilidad sobreviniente es un hecho que afecta el ejercicio del cargo por la presencia de una circunstancia que se produce durante su desempeño, y que no existía al momento de tomar posesión del cargo en cuestión o de pretender el acceso al servicio. Eventos que se traducen en el fallo definitivo sobre las sanciones disciplinarias enunciadas en el artículo transcrito o cuando se presenta el hecho que las genera, que a partir de la vigencia del nuevo estatuto disciplinario, puede ser el acto que determina la responsabilidad fiscal, ya que en la ley 734 de 2002 también se prevé como una de las inhabilidades para cumplir cargos públicos, la siguiente: “4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. parágrafo 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Está inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el 3 pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido

declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. ...” Es claro entonces que la sanción fiscal representa o constituye una inhabilidad para ejercer cargos públicos, lo cual se evidencia a través del boletín de responsables fiscales y hasta tanto no se excluya del mismo no cesa la inhabilidad que se establece inicialmente para un periodo de 5 años contados a partir de la ejecutoria del fallo respectivo y si pasado este tipo no se hubiere producido el pago o la exclusión de la lista aludida, la ley lo extiende por otros periodos adicionales de acuerdo con la cuantía al momento de su declaratoria. Ello implica que producida la decisión por parte de la Contraloría, la persona no puede desempeñarse como servidor público o contratista del Estado y si ya se encuentra cumpliendo cualquiera de las actividades que lo acredita como tal, procedan las consecuencias de ley. En relación con la actuación que procede en el caso anotado y una vez advertida la inhabilidad en referencia, la Ley 190 de 1995, señala lo que

corresponde, así: “ARTICULO 6. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la que preste el servicio. Si dentro de los tres (3) mese siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”. En torno a lo dispuesto en el inciso segundo de esta última norma, concretamente en lo atinente al término de tres meses que se otorgan para que se produzca el retiro del funcionario, la Corte Constitucional en sentencia 038 de 1996, señaló: “7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si se toman como términos de comparación las personas que no han 4 podido acceder a la administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad e incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen.

8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la

inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes. ...” Obviamente es a la autoridad nominadora pertinente a la que le compete hacer efectivo el retiro del funcionario, mediante un acto administrativo que así lo determine, siempre y cuando, pasados tres meses de advertida la situación, no hayan cesado las causas que originaron la inhabilidad, que en el caso analizado podría darse por el pago de lo señalado en el fallo o la exclusión del boletín en mención y que el hecho no se haya originado en el dolo o la culpa

del funcionario, pues en este evento el retiro es inmediato, según los alcances fijados por la Corte Constitucional. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, 5

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-501/2002

SGS-JB-MPCM