PGN - SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS - Por no pago de cesantías al terminar la

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías CESANTÍAS-Concepto CESANTÍAS-Evolución normativa CESANTÍAS-Regímenes de liquidación En consecuencia, existen dos regímenes de cesantías: i) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por el reconocimiento y pago de intereses sobre el valor anual, y ii) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA-Por no pago oportuno de cesantías RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA-Liquidación y pago de cesantías para empleados del orden territorial INDEMNIZACIÓN-Por no consignación oportuna de las cesantías/RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA-Por no pago de cesantías al terminar la relación laboral INDEXACIÓN-Procede respecto A la sanción por no consignación oportuna de las cesantías Finalmente y frente a la indexación, debe señalarse que esta procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que está última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada

oportunamente. RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA-Vigencia respecto al no pago oportuno de cesantías Descendiendo al caso concreto, es claro que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, hizo extensible la liquidación anual de las cesantías a todas la personas que se vincularan a los órganos del Estado y las Entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, incluyendo a los del nivel territorial, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, que entró en vigencia el 10 de agosto de 1998, para estos últimos. Estos beneficios cobijaron a todos los servidores públicos e incluyeron el derecho a la sanción moratoria de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 90 de 1990, en armonía con el artículo 53 de 1990, para los empleadores que no consignen oportunamente las cesantías de sus trabajadores, a 15 de febrero de cada año. RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA-Respecto al no pago oportuno de cesantías con relación a servidor que continúa prestando servicios Pero si bien es cierto, lo anterior es una norma a la que se tiene derecho, hay que examinar cada caso en particular para ver si en realidad se dan los requisitos para acceder a ello. Cabe aclarar, que no se trata de la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, como quiera que la demandante continuó vinculada al servicio. RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA-Respecto a no pago oportuno de cesantías el servidor debe manifestar el cambio de régimen

En el caso en estudio, es evidente que la parte actora se encontraba en el régimen de retroactividad de cesantías, como quiera que se vinculó a la administración territorial el 12 de febrero de 1996, es decir, antes del 31 de diciembre 1996 y para que se considere que existió cambio al régimen de cesantías anualizado creado por la Ley 50 de 1990, e incorporado a las entidades territoriales por la Ley 344 de 1996, no bastaba con la simple afiliación a un Fondo Privado, sino que debía comunicar al empleador su decisión de acogerse al régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996, para que la entidad territorial procediera a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1582 de 1998. CESANTÍAS-Cambio de régimen Cabe reiterar que la sola afiliación al Fondo privado de cesantías de un empleado bajo el sistema de retroactividad de cesantías, es decir, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, no es suficiente para considerar como válido el cambio de régimen, como quiera que estas entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podían administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de este tipo (retroactivas) a la luz del artículo 2° del citado Decreto 1582 de 1998.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 044 / 2015

SIAF: 2015-30267

Bogotá, D.C., 20 de febrero de 2015.

S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 08001233100020110082301 (1512-2014) ACTORA : AMPARO MARIA PARDO REALES DEMANDADO : MUNICIPIO SOLEDAD –ATLÁNTICOACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : APELACIÓN Tema : Prescripción en el tema de sanción moratoria pago cesantías

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de los recursos de alzada interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 14 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones -Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S.T.H 990.10, de fecha noviembre 24 de 2010, recibido el 14 de enero de 2011, y autenticado por la Secretaría de Talento Humano de Soledad, el 24 de febrero de 2011, emanado de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Municipio de Soledad (Atlántico), acto que firma y suscribe el funcionario

Alexander Niebles López. Acto administrativo por medio del cual la administración de la Alcaldía

Municipal de Soledad, por intermedio de su autoridad administrativa y de gestión gerencial, niega y desconoce la solicitud de pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 Decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que la complementan y/o que son concordantes con la materia que ésta ley regula. Sanción derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada, en el fondo administrador de cesantías respectivo, de conformidad con el régimen de cesantías aplicable a la reclamante. -Como consecuencia de las declaraciones solicitadas y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Soledad Atlántico, a pagar a la demandante, la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, Decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2000, hasta la fecha en que se produzca la consignación del auxilio de cesantías de esta anualidad y de los demás auxilios de cesantías posteriores que se han dejado de consignar en forma oportuna, que van desde la anualidad de 2000 ya señalada, hasta el auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2008, inclusive. Consignaciones que debió efectuar el empleador en el fondo administrador de cesantías al que se

encontraba afiliada la servidora pública activa y vigente en su relación laboral con el Municipio de Soledad. La sanción moratoria que debe liquidarse en forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados y enunciados en el punto anterior. -Se ordene en la sentencia que se actualicen los valores condenados de acuerdo al IPC con sus respectivos intereses. 2.2. Sustento fáctico La parte actora afirma que labora desde el día 12 de febrero de 1996 en el cargo de Auxiliar en Salud, adscrito a la Planta Global de la Administración Central de Soledad y, que no se le consignaron oportunamente las cesantías, por lo que se genera la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y los armónicos dispositivos consagrados en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación Citó la demandante como preceptos vulnerados los artículos 13 (“Igualdad ante la ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta”), 29 (“Debido proceso, legalidad, favorabilidad, derecho de defensa y presunción de inocencia”), 53 (“Protección del trabajo y de los trabajadores”), y, 209 (“Principios de la función pública”) de la Constitución Política de Colombia y 13 de la Ley 344 de 1996 (“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la

publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo...”); 1° del su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 (“El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”), y 99 de la Ley 50 de 1990. Como concepto de la violación indicó que de acuerdo con las normas citadas, las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, sus cesantías deben consignarse a más tardar, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías escogido. Es claro que la demandante y trabajadora, se encuentra cobijada por las

normas citadas y transcritas en este libelo, las normas de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por lo tanto su empleador el MUNICIPIO DE SOLEDAD, al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso en la violación flagrante de estas normas, igualmente, los demandados transgredieron de manera directa el Decreto 1582, al no efectuar oportunamente las consignaciones de las cesantías de la actora , en el fondo respectivo, y en el término señalado, existiendo de parte de esta entidad territorial, una conducta omisiva y violatoria que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el MUNICIPIO DE SOLEDAD, el cual va en detrimento de los derechos del trabajador y servidor pública titular de éstos, que en este proceso es el demandante. 2.4 Contestación de la Demanda El municipio de Soledad dio contestación de la demanda y propuso las siguientes excepciones de mérito: -Ineptitud de la demanda por Indebido agotamiento de la vía gubernativa: por cuanto de conformidad con el Art. 6° del Código Procesal Laboral, la reclamación administrativa que se efectúe en cumplimiento de esa norma debe recaer sobre derechos ciertos reconocidos en las disposiciones legales y no sobre un eventual derecho, o inciertos, ello en razón a que lo que se pretende (salarios moratorios) no está dentro de las acreencias laborales que las normas señalan, más bien es algo incierto que tiene que ser sometido a un debate jurídico y probatorio. -Imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que

dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión de la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos –Ley 550 de 1999 – del municipio de Soledad: Es de público conocimiento, que el Municipio de Soledad se encuentra actualmente admitido a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, de conformidad con los términos de la Ley 550 de 1999, mediante la Resolución No. 0236 de Enero de 2010 emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de sanear sus finanzas. -Ausencia Probatoria respecto a si la señora AMPARO MARIA PARDO REALES manifestó acogerse al Régimen de la Ley 344 de 1996: Dentro de los anexos del expediente bajo estudio, no existe documento alguno que acredite fehacientemente que la actora haya optado por acogerse al Régimen previsto por la Ley 344 de 1996, situación que da al traste con la obligación procesal que le impone el ordenamiento procesal colombiano a cada una de las partes, cual es la demostración de los hechos que conforman sus pretensiones, de acuerdo a lo señalado en el artículo 177 del C.P.C, por lo que no procedería la solicitud de indemnización moratoria por la no consignación de sus cesantías a que hizo referencia en el concepto de violación del líbelo, toda vez que tal figura está consagrada en la Ley 50 de 1990, y no está previsto en el régimen en que se encuentra la señora AMPARO MARIA PARDO REALES, teniendo en cuenta su fecha de vinculación al municipio de Soledad (12 de febrero de 1996), cual es el de

las cesantías retroactivas, al amparo de la Ley 6 de 1945. -Prescripción: Señaló que la prescripción trienal opera individualmente para cada anualidad y que el interesado debe agotar la reclamación administrativa sobre el derecho que pretenda (artículo 4 de la Ley 712 de 2001). Indicó que para el caso específico, de conformidad con los anexos de la demanda se observó que la petición del interesado alega haberse presentado ante la Administración el 21 de octubre de 2010, por lo cual en principio, y sin que ello implique reconocimiento del derecho alguno a favor del demandante habría operado el fenómeno de la prescripción frente a las prestaciones y reclamaciones anteriores al 21 de octubre de 2007. -Inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: Con la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009, el legislador estableció que en los casos en que las entidades de orden público deban pagar algún tipo de sanción moratoria por incumplimiento de sus obligaciones, la cuantía de dicha penalidad no superará el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

III. FALLO DE INSTANCIA 3.1Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la providencia calendada al día 14 de junio de 2013 negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Concluyó el Tribunal que si se pretende reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales, es necesario que se

demuestre fehacientemente haber manifestado a la entidad el deseo de trasladarse al nuevo régimen de cesantías; y aunque de manera estricta no se puede catalogar de solemne la prueba, si es claro que el único medio idóneo es la comunicación que en este sentido debe necesariamente dirigir y radicar en la entidad el empleado. Ahora bien, en el presente caso, la demandante fue vinculada a la Alcaldía de Soledad el 12 de febrero de 1996 (fl.17), se afilió al Fondo de Cesantías Colfondos a partir del 1° de diciembre de 2000 (fl.31); no obstante lo anterior, advirtió el Tribunal que en el expediente, no reposa documento alguno con el cual el demandante haya demostrado que se acogió al régimen anualizado de cesantías, que se implementó con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron expresamente acogerse al régimen de cesantía de dicha Ley. Ello, como quiera que la actora no demostró que hubiera manifestado a la entidad territorial su deseo de acogerse al nuevo régimen anualizado de cesantías, situación que se le imponía si pretendía que le fuera reconocida la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo por ella escogido de manera anualizada. Finalizó señalando que acorde con los criterios probatorios que rigen el proceso ordinario contencioso, quien afirma un supuesto de hecho del cual pretende derivar una consecuencia jurídica, es quien debe probarlo. Para el caso, la administrada no demostró que se hubiese acogido al régimen

anualizado de cesantías, razón por la que se concluye que no es posible aplicar a la actora el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, pues, el marco interpretativo del Decreto 1582 de 1998 contempla una vigencia específica para que comience a regir el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, esto es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996y exceptúa la aplicación de este término de vigencia para quienes habiéndose vinculado con anterioridad a esta fecha decidan acogerse al mismo.(fls. 152161). 3.2Recurso de Apelación -El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en el que manifestó su oposición en el acápite de pruebas del presente proceso se aportó certificación emanada y firmada por el Representante de Servicio de Colfondos donde se demuestra plenamente que la demandante se encuentra afiliada a un Fondo. Si bien, el actor entró a laborar con el Municipio de Soledad con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, lo cierto es que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a partir de la fecha de la cual se afilió al Fondo, como se encuentra demostrado en el proceso, y por ende las vigencias que se reclaman van desde la fecha de afiliación, es decir, fecha a partir de la cual se afilió al respectivo fondo, por lo que al tenor de lo dispuesto se entiende que esta cobijada con el nuevo régimen de cesantías que contempla su liquidación cada 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el Fondo escogido por el trabajador (fls.163165).

IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 4.1Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 4.2Examen del sub examine El debate en el presente proceso se circunscribe a establecer si la demandante, en su condición de Auxiliar adscrita al Municipio de Soledad, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de que trata la Ley 50 de 1990, artículo 90 (concordante Ley 344 de 1996 y D. R. 1582 de 1997), por incumplimiento en el pago oportuno de su cesantías. 4.3Examen del sub lite Las cesantías Son una prestación social1 a la que tienen derecho todos los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. En general tienen el siguiente marco normativo: a) La Ley 6ª de 19 de febrero 1945 que en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; b) El artículo 1° de la ley 65 de 1946, que dispuso que todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación o en cualquiera de las ramas del poder público tiene derecho a partir del 1 de enero de 1942 al auxilio de la cesantía por todo el tiempo trabajado, sin importar la causa del retiro; c) El artículo 6o. del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, por el cual se modificaron disposiciones sobre la base para liquidar el monto de las cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendencia les,

municipales y particulares; d) El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27 estableció las liquidaciones anuales y con carácter definitivo a partir del 1 de enero de 1969 para los trabajadores de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado; e) En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre figuraban a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975; f) Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y previo el pago de intereses de la misma con cargo al Fondo Nacional del Ahorro; g) La Ley 41 de 1975 dispuso el abono anual de los intereses a las cesantías en las cuentas del FNA, sobre las cantidades que le figuren al empleado al 31 de diciembre de cada año inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o 1 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005). Radicación número: 73001-23-31-000-2000-0191001(4656-03), Actor: JOSE ROLANDO ALVAREZ,

empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968; h) El Decreto 1045 de 1978, fijó reglas generales para la administración pública del orden nacional sobre prestaciones sociales y señaló los factores sobre los cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía; i) La ley 91 de 28 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional del Magisterio, y en su artículo 5° dispuso que las prestaciones sociales de personal nacional causadas hasta la fecha deben pagarse según los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; j) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, creó un nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, con las siguientes características: “1.- El 31 de diciembre de cada año se hará liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.- El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4.- Si al término de la relación laboral existen saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto…” k) Con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se dispuso que a partir de la publicación de dicha norma (31 de diciembre de 1996), todos los servidores públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel, tendrían el régimen de liquidación anual de las cesantías, con corte a 31 de diciembre de cada año. l) El decreto 1582 de 1998, que entró en vigencia el 10 de agosto de 1998, reglamentó el artículo 13 de la ley 344 de 1996, en relación con los servidores públicos del nivel territorial. m) Según el artículo 3° del decreto 1919 de 20022, los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. En consecuencia, existen dos regímenes de cesantías: i) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por el reconocimiento y pago de intereses sobre el valor anual, y ii) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo

devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. La sanción moratoria El Consejo de Estado3, resumió en forma práctica las normas correspondientes a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, aplicable también a los entes territoriales, que se considera oportuno citar por ser aplicable al caso en estudio: “En el año de 1990 se expide la ley 50, que modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías. Las características de este régimen anualizado, se concretaron en el artículo 99 de la misma ley. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo"

2 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente N° 25000232500020040175401 (0814 - 2009) ACTOR: ERNESTO MANZANERA JIMENEZ DDO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CUNDINAMARCA - TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÓN Posterior a la Ley 344 de 1996, y en el marco de la Ley 4a de 1992, se expidió el Decreto 1582 de 1998, para reglamentar el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se dispuso, entre otras cosas, dispuso: "El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 22, 102, 104 Y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 50. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998". (...) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció lo siguiente: ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía,

tendrá las siguientes características: 1a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 213.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

313. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Negrillas de la Sala) Así las cosas, mientras la Ley 344 de 1996 previó el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998).

El nuevo régimen entonces, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordenó que dicho valor se consignara antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo eligiera.

La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló. En este punto, resulta importante diferenciar las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 y la prevista en la Ley 244 de 1996, dado que cada una tiene un origen y finalidad distinta. La primera, hace referencia a la indemnización derivada de la falta de consignación por parte del patrono antes del 15 de febrero de cada año, del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, en un fondo privado. Y la segunda, por su parte, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, habida cuenta, que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma. Lo anterior indica, que la sanción de la Ley 50 de 1999, se aplica hasta que esté vigente la relación laboral y será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás

prestaciones y salarios a que tenga derecho. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1996, para el pago de la cesantía