PGN - SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS - Prescripción

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías CESANTÍAS-Concepto CESANTÍAS-Evolución normativa CESANTÍAS-Regímenes legales SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTÍASPrescripción/SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS-Se somete a la prescripción trienal La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló. En este punto, resulta importante diferenciar las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 y la prevista en la Ley 244 de 1996, dado que cada una tiene un origen y finalidad distinta. La primera, hace referencia a la indemnización derivada de la falta de consignación por parte del patrono antes del 15 de febrero de cada año, del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, en un fondo privado. Y la segunda, por su parte, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, habida cuenta, que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma.

CESANTÍAS-Prescripción de la sanción moratoria Acogiendo la anterior directriz interpretativa, se observa que en este aspecto el proveído impugnado debe ser confirmado, pues en efecto resultaba procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria, con anterioridad al 2 de septiembre de 2006, toda vez que la actora elevó tal reclamación el 2 de septiembre de 2009. En efecto, contrario a lo expresado por la recurrente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 resulta plenamente aplicable al concepto sancionatorio objeto de debate. No desconoce esta Agencia Pública, que en las sentencias que cita el apoderado de la apelante, el término de prescripción de la sanción moratoria se sujeta a la vigencia del vínculo laboral del empleado con la entidad obligada al pago de la cesantía anualizada, sin embargo, considera esta Agencia Fiscal, que no se puede pasar inadvertido que el fenómeno prescriptivo sí puede hacerse extensivo a la sanción moratoria, pues de lo contrario, sería trasladar al empleador una carga que no le corresponde, como es el solicitar su reconocimiento una vez se esta se hace exigible. CESANTÍAS-La sanción moratoria se somete a la prescripción trienal CESANTÍAS-Constituye obligación de doble vía consignación oportuna y reclamación de la sanción moratoria Independiente de las razones justas o injustas que le asistan a la administración para no consignar oportunamente las cesantías de su empleado, ello no es óbice para que el término para reclamar la moratoria quede suspendido en el tiempo hasta el retiro definitivo del

trabajador, a partir del cual quedaría habilitado automáticamente para reclamarla, con retroactividad sin límite alguno, porque es una obligación de doble vía con fundamento legal para ambos extremos, para el empleador la consignación de las cesantías causadas por el año anterior, máximo al 15 de febrero del siguiente año en el fondo elegido por su empleado, y por otra parte, la reclamación de la sanción a la que se hace acreedor el empleador por su incumplimiento, para la cual está habilitado el empleado a partir del día siguiente en que se hace exigible la obligación, es decir, desde el 16 de febrero del año siguiente a que se cause, so pena de incurrir en prescripción de la misma.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 041/2015

IUS: 2015-30138

Bogotá, 6 de enero de 2015

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No. 080012331000201100712 01 (4515-2013) ACTOR : LIGIA DEL SOCORRO ECHEVERRI MOSQUERA IDENTIFICACION : C.C. 43.040.399

DEM DEMANDADO: D.E.I. y P. DE BARRANQUILLA-CONTRALORIA MPAL.

ASU ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CON CONTROVERSIA: SANCION MORATORIA PAGO CESANTIAS –ley 344/96

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar si es procedente condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barraquilla al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no haber consignado en forma oportuna las cesantías al demandante, como ex empleada de la Contraloría Distrital, de acuerdo a la ley 344 de 1996.

2. Lo que se demanda La señora LIGIA DEL SOCORRO ECHEVERRY, demandó la nulidad del oficio SG019.0575-10 del 21 de diciembre de 2010 suscrito por el Secretario General de la Contraloría d Distrital de Barranquilla y del acto presunto por el silencio del ente territorial frente a la petición radicada el 26 de noviembre de 2010, por los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías en el respectivo fondo administrador.

Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 344 de 1996, desde el 16 de febrero de 2003 hasta el 14 de mayo de 2010, por el no pago oportuno de las cesantías de los años 2003 a

2006; sumas debidamente indexadas, más los intereses moratorios correspondientes y en cumplimiento en los términos dispuestos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como sustento de sus pretensiones, afirma que labora al servicio de la Contraloría Distrital de Barranquilla, como Coordinador Administrativo, código 401 grado 01 desde el 29 de septiembre de 2003 y no le han consignado las cesantías de las vigencias 2003, 2004 2005 y 2006 en el Fondo de Cesantías seleccionado, sin justificación alguna violando la ley 344 de 1996 y el artículo 99 de la ley 50 de

1990. Las cesantías de los años 2003 a 2006, le fueron consignadas el 14 de febrero de 2010.

Señala como normas violadas los artículos 13, 29, 3 y 209 de la Constitución Política; artículos 86 y 137 a 139 del C.C.A.; artículo 13 de la ley 344 de 1996: artículo 1° del decreto 1582 de 1998; numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del decreto 1063; y numeral 3° del artículo 20 del C. de P. C. Afirma que sus cesantías debieron ser consignadas a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, lo que no se hizo, desconociendo con ello las normas antes citadas. Aduce que no hay excusa legal, porque conforme al Acuerdo 17 del 1 de diciembre de 2004, el Concejo Distrital de Barranquilla asume los pasivos laborales de la Contraloría Distrital.

3. Contestación de la demanda Mediante apoderado la Contraloría Distrital de Barranquilla, se opone a las pretensiones de la demanda y alega la prescripción de los derechos reclamados.

Igualmente señala que de conformidad con el acuerdo No.011 de 2006 del Concejo Distrital, estas obligaciones deben ser asumidas por el Fondo Cuenta de Liquidaciones de la Contraloría Distrital de Barranquilla. (fls.53-54) En los alegatos de conclusión insistió en la prescripción de los derechos reclamados en la demanda (fls.343-344) El Distrito de Barranquilla por su parte manifiesta que las Contralorías y las Personerías, no son órganos comunes a la administración territorial. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación al no existir entre la demandante y el Distrito de Barranquilla vínculo legal y reglamentario que le permita reconocer algún tipo de obligación laboral con la actora. (fls.62-69) Reiteró en los alegatos de conclusión lo expuesto en la contestación (fls.338-342)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, declaró no probada la excepción de subrogación de la obligación planteada por la Contraloría Distrital y declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria.

Consideró el a-quo luego de hacer referencia al régimen de cesantías que le aplica a la demandante de conformidad con la ley 344 de 1996, reglamentada por el decreto 1582 del 5 de agosto de 1998, en armonía con los artículos 99, 102 y 104,

que obligan al empleador a consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año siguiente en el Fondo al que se encuentre afiliado el empleado so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo, que la entidad se sustrajo del cumplimiento de la obligación de consignar oportunamente antes del 15 de febrero del año siguiente, el valor de las cesantías correspondientes a las vigencias 2003, 2004, 2005 y 2006, por lo que tendría derecho a un día de salario por cada día de retardo desde el 16 de febrero de 2004, sin embargo, como la demandante solo hasta el 21 de octubre de 2010 (fl.17) elevó la solicitud de reconocimiento, ya se había superado el término de prescripción, de acuerdo con los artículos 2152 y 2153 del Código Civil y el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, al transcurrir más de tres años..

5. Recurso de apelación El apoderado de la demandante, interpuso recurso de apelación, en el cual insiste en las pretensiones de la acción y señala que la actora se encuentra vinculada desde el 29 de septiembre de 2003 y la relación laboral aún se encuentra vigente.

Que las cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 200 y 2006, le fueron consignadas hasta el 14 de mayo de 2010 y la reclamación administrativa se realizó el 26 de noviembre de 2010, es decir, dentro de un lapso prudencial con relación a la época en que se efectuó el pago, luego no ha existido falta de atención de la

accionante en cuanto al requerimiento del pago de la sanción moratoria de que trata la ley 344 de 1996. Menciona apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral del Corte Suprema de Justicia en cuanto a las cesantías del trabajador, donde se ha dicho que la prescripción empieza a contarse a partir del día siguiente de finalizada la relación laboral1 y del Consejo de Estado2 que sostiene que si la relación laboral se encuentra vigente el término de prescripción se comenzará a contabilizar desde que el trabajador finalice su relación laboral con el empleador, por lo que en el presente caso, el término de prescripción aún no ha empezado a correr. Solicita se revoque la decisión. (fls.369-376)

6. Alegatos de Conclusión La parte actora reitera en su integridad, lo expuesto en el recurso de apelación y allega copias de algunas sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que tratan el tema de la prescripción de la sanción moratoria.

(fls.479-481)

7. Normatividad aplicable y alcance El Consejo de Estado3, resumió en forma práctica como se emplean las normas correspondientes a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, aplicable también a los entes territoriales, que se considera oportuno citar por ser aplicable al caso en estudio: “En el año de 1990 se expide la ley 50, que modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías. Las características de este régimen anualizado, se

concretaron en el artículo 99 de la misma ley. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se 1 Sentencia del 24 de agosto de 2010, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, expediente 34393.

M. P. doctor Luis Javier Osorio López. 2 ? Sentencia del 9 de mayo de 2013, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. doctor Gerardo

Arenas Monsalve, expediente No.1219-2012 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente N° 25000232500020040175401 (0814 - 2009) ACTOR: ERNESTO MANZANERA JIMENEZ DDO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CUNDINAMARCA - TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÓN vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo" Posterior a la Ley 344 de 1996, y en el marco de la Ley 4a de 1992, se expidió el Decreto 1582 de 1998, para reglamentar el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se dispuso, entre otras cosas, dispuso: "El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 22, 102, 104 Y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 50. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998". (...) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció lo siguiente: ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 213.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la

fracción que se liquide definitivamente.

313. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Negrillas de la Sala) Así las cosas, mientras la Ley 344 de 1996 previó el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998).

El nuevo régimen entonces, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordenó que dicho valor se consignara antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo eligiera. La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló. En este punto, resulta importante diferenciar las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 y la prevista en la Ley 244 de 1996,

dado que cada una tiene un origen y finalidad distinta. La primera, hace referencia a la indemnización derivada de la falta de consignación por parte del patrono antes del 15 de febrero de cada año, del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, en un fondo privado. Y la segunda, por su parte, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, habida cuenta, que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma. Lo anterior indica, que la sanción de la Ley 50 de 1999, se aplica hasta que esté vigente la relación laboral y será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1995, para el pago de la cesantía definitiva, se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación. En conclusión, el alcance de tales sanciones es diverso, su reconocimiento no es concurrente, sino por el contrario, es excluyente. Finalmente y frente a la indexación, debe señalarse que esta procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las

entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que está última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada oportunamente.

9. Análisis Fáctico – Probatorio Visto lo resuelto en la sentencia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., cabe aclarar que la competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia, excluyendo cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente, es decir, solo cabe estudiar los argumentos expuestos en el recurso, respecto a la prescripción de la sanción moratoria reconocida a la demandante.

Respecto a la prescripción de la sanción moratoria, ha dicho el Consejo de Estado que esta procede a) De la prescripción. La demandante afirma que en este caso no era procedente decretar la prescripción, tal como lo hizo el A quo, en consideración a que la sanción moratoria no es una prestación social y bajo ese entendido se sustrae del término prescriptivo previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Ahora bien, la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya

hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. A su turno, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En torno al tópico de la prescripción en materia de sanción moratoria, originada en el pago tardío del auxilio de cesantías y, especialmente, respecto de las entidades que retrasaron el pago de la prestación amparándose en los acuerdos de reestructuración celebrados al tenor de lo dispuesto por la Ley 550 de 1999, esta Corporación ha expresado4: “De conformidad con la normatividad que se expone, la demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías definitivas, término que debió contar a partir de su causación hasta la fecha en que le fueron efectivamente canceladas, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la

renombrada sanción. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso de tiempo -3 añosdurante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, “contados desde que la respectiva obligación se haga exigible”. En ese orden de ideas como la demandante formuló petición en sede gubernativa el 21 de enero de 2008 (Fl. 14) y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía definitiva se hizo exigible a partir del 7 de marzo de 2001, quiere decir que transcurrieron más de tres (3) años desde el momento en el cual se causó el derecho a percibir la referida sanción moratoria, presentándose el fenómeno de la prescripción trienal de las 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 15 de septiembre de 2011, Radicación No.: 27001-23-31-000-2008-00060-01 (2005-09). sumas anteriores al 21 de enero de 2005, por lo que su pago se hará efectivo a partir de esa fecha. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del oficio acusado y condenará a la entidad territorial demandada a que reconozca y pague un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas reconocidas por medio de la Resolución 2290 del 29 de diciembre de 2000, declarando la prescripción parcial de sus derechos en las condiciones ya precisadas.”. Acogiendo la anterior directriz interpretativa, se observa que en este aspecto el

proveído impugnado debe ser confirmado, pues en efecto resultaba procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria, con anterioridad al 2 de septiembre de 2006, toda vez que la actora elevó tal reclamación el 2 de septiembre de 2009. En efecto, contrario a lo expresado por la recurrente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 resulta plenamente aplicable al concepto sancionatorio objeto de debate. Igualmente, se precisa resaltar que en anterior oportunidad, mediante Sentencia de 3 de noviembre de 20115, se precisó que “si bien en un primer análisis la obligación a cargo de la entidad demandada de cancelar las cesantías podría entenderse prescrita y de este modo el pago de la sanción moratoria no tendría vocación de prosperar (pues si prescribe la obligación principal ocurre lo mismo con la que deriva de ésta), en este caso no puede ser ese el razonamiento si se tiene en cuenta que i) el Departamento del Chocó dada su crisis financiera, entró en el proceso previsto en la Ley 550, circunstancia totalmente ajena a la demandante y, ii) en los oficios acusados por la actora, el demandado reconoce su obligación de pagar y su incumplimiento, lo que reafirma la posibilidad de la exfuncionaria de pedir la sanción por mora, como en efecto lo hizo en esta oportunidad. Adicionalmente, de las pruebas que obran en el proceso, es clara la negligencia con la que obró el Departamento demandado pues tardó más de dos años en proferir las Resoluciones mediante las cuales liquidó y reconoció las cesantías

definitivas a la demandante y, además, nunca efectuó el pago pese a que siempre reconoció la deuda y su imposibilidad de saldarla habida cuenta del proceso de restructuración de pasivos (Ley 550 de 1990) al cual se acogió en vista de la crisis financiera por la que atravesaba.”. (Resalta la Sala). De la anterior cita, se evidencia que el fenómeno prescriptivo sí puede hacerse extensivo a la sanción moratoria, lo que ocurre es que el mencionado caso presentaba aspectos particulares relacionados con la actitud asumida por la entidad demandada, los cuales impedían la aplicación de la prescripción a la litis. Siendo ello así, se concluye que la referida providencia no constituye un precedente para el caso concreto por cuanto en dicha oportunidad el auxilio de cesantías aún no se había pagado y, a además, la parte accionada reconoció “su obligación de pagar y su incumplimiento, lo que reafirma la posibilidad de la exfuncionaria de pedir la sanción por mora”, mientras que en el presente asunto ya se efectuó el pago de la prestación, situación que condujo a la demandante a peticionar la sanción moratoria sólo hasta el 2 de septiembre de 2009, razón por la que, se insiste, es imperativo decretar la prescripción en los términos ordenados por el fallador de primera instancia.” No desconoce esta Agencia Pública, que en las sentencias que cita el apoderado de la apelante, el término de prescripción de la sanción moratoria se sujeta a la 5 C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No. 270012331000200800120-01

(06882011). vigencia del vínculo laboral del empleado con la entidad obligada al pago de la cesantía anualizada, sin embargo, considera esta Agencia Fiscal, que no se puede pasar inadvertido que el fenómeno prescriptivo sí puede hacerse extensivo a la sanción moratoria, pues de lo contrario, sería trasladar al empleador una carga que no le corresponde, como es el solicitar su reconocimiento una vez se esta se hace exigible. Independiente de las razones justas o injustas que le asistan a la administración para no consignar oportunamente las cesantías de su empleado, ello no es óbice para que el término para reclamar la moratoria quede suspendido en el tiempo hasta el retiro definitivo del trabajador, a partir del cual quedaría habilitado automáticamente para reclamarla, con retroactividad sin límite alguno, porque es una obligación de doble vía con fundamento legal para ambos extremos, para el empleador la consignación de las cesantías causadas por el año anterior, máximo al 15 de febrero del siguiente año en el fondo elegido por su empleado, y por otra parte, la reclamación de la sanción a la que se hace acreedor el empleador por su incumplimiento, para la cual está habilitado el empleado a partir del día siguiente en que se hace exigible la obligación, es decir, desde el 16 de febrero del año siguiente a que se cause, so pena de incurrir en prescripción de la misma. En este sentido, con el respeto acostumbrado, nos apartamos de lo decido en la sentencia del 9 de mayo de 2013, por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente No.1219-2012.

Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público, que efectivamente en este aspecto el proveído impugnado debe ser revocado y modificado, pues en efecto resultaba procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria con anterioridad al 26 de noviembre de 2007, toda vez que la actora elevó tal reclamación el 26 de noviembre de 2010 y las obligaciones se hicieron exigibles desde el 16 de febrero de 2004, 16 de febrero de 2005, 16 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007, respectivamente. Lo anterior indica que las sanciones moratorias causadas antes del 26 de noviembre de 2007 estarían prescritas toda vez que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el 102 del decreto 1848 de 1969, resulta plenamente aplicable al concepto sancionatorio objeto de debate.6 Así las cosas, es procedente declarar la nulidad del oficio sg-019-0575-10 del 21 de diciembre de 2010, reconocer la sanción moratoria del periodo comprendido desde el 26 de noviembre de 2007 hasta el 13 de mayo de 2010, como quiera que las cesantías le fueron consignadas a la trabajadora el 14 de mayo de 2010, según consta en certificación visible a folio 17, razón por lo cual se considera que se debe modificar en este sentido la decisión de primera instancia. De igual forma, a quien se debe condenar a dicho pago es a la Contraloría Distrital de Barranquilla, en virtud de la sentencia C-643 del 23 de agosto de 2012, que

declaró inexequible el artículo 1416 de 2010, teniendo en cuenta que no existe normas que obligue al Distrito de Barranquilla a asumir las obligaciones laborales derivadas de los vínculos legales y reglamentarios contraídos por la Contraloría Distrital del mismo ente territorial.

III. CONCEPTO

6 Ver entre otras Sentencia del 17 IV 2013. Exp. 080012331000200700210 01 (R. I: 2664/11). C. P. GÓMEZ ARANGUREN A juicio de esta Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, se solicita muy respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección “B, que REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de acceder a las pretensiones, pero aclarando que los periodos moratorios a reconocer son desde el 26 de noviembre de 2007 hasta el 13 de mayo de 2010, equivalente a un solo día de salario, por dicho lapso, tal como se expuso en la parte considerativa del presente concepto, por prescripción trienal. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS.-NLLC