PGN - SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS - Limitada causación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución por la cual el Director Ejecutivo de Administración Judicial negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por pago tardío de sus cesantías SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS-Limitada causación CESANTÍAS-Concepto Las cesantías constituyen una prestación social de creación legal, a favor del empleado y que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con el objetivo de que las utilice para satisfacer sus necesidades básicas en el evento en que cese su vinculación laboral (cesantías definitivas) o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Marco legal CESANTIAS-Marco legal CESANTÍAS-De servidores públicos serán administradas por sociedades creadas por la ley 50 de 1993 SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS-Según la jurisprudencia del Consejo de Estado Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 26

IUS PGN E-2021-095061

Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2021.

Doctor

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Consejero Ponente Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B

E. S. D.

Referencia: Expediente 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019).

Demandante: ARIEL RIAÑO MORALES.

Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actuación: Apelación de sentencia – Ley 1437 de 2011.

Asunto: Sanción moratoria – Ley 50 de 1990.

I. ANTECEDENTES I.1 DEMANDA El señor Ariel Riaño Morales interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 5684 del 4 de septiembre de 2017, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio del cual, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada, según el demandante, por el pago tardío de sus cesantías anualizadas de la vigencia 2016.

I.2 HECHOS La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan así: Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial  Labora en el Consejo de Estado desde el año 2002 y desde el 8 de julio de 2015 ha prestado sus servicios a dicha corporación de manera ininterrumpida.  En el año 2016 ocupó lo siguientes cargos en propiedad: (i) profesional Especializado Grado 33 desde el 1º de enero hasta el 25 de octubre y (ii) magistrado auxiliar desde el 26 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016.  La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en adelante DEAJ, liquidó el auxilio de las cesantías sin tener en cuenta todo el período laborado durante la anterior anualidad.  Frente a la anterior decisión interpuso recurso de reposición con el objetivo de que la entidad le reconociera el auxilio de las cesantías desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2016 y, además, se le reconociera el pago de la sanción moratoria conforme al artículo 99 de la Ley 50 del 1990.  Ante la falta de respuesta a su recurso se vio obligado a interponer acción de tutela para la protección de su derecho fundamental de petición.  Luego de que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le concediera la protección de su derecho fundamental de petición, la DEAJ, a través de la Resolución No. 5684 del 4 de septiembre de 2017, resolvió el recurso de reposición y, entre otras

cosas, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. I.3 NORMAS VIOLADAS El demandante argumenta que el acto administrativo infringe el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el Decreto 57 de 1993, la Ley 344 de 1996, la Ley 270 de 1996 y la Ley 1285 de 1999. I.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada defendió la legalidad del acto acusado con base en los siguientes argumentos:  No se causa sanción moratoria en este caso toda vez que el auxilio de las cesantías fue reconocido mediante la Resolución No.1926 del 31 de enero de 2017 y consignado antes del 14 de febrero de 2017.  La adición efectuada no se traduce en una mora deliberada, toda vez que la Resolución No. 5684 del 4 de septiembre de 2017 dio cumplimiento a las directrices dispuestas en la Circular DEAJC17-59, que derogó la DEAJC1690.  La liquidación del auxilio de cesantías para los trabajadores de la Rama Judicial debe efectuarse conforme al último cargo desempeñado, por lo que, Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial si el servidor judicial ha ejercido otros empleos durante un mismo periodo, el cálculo debe realizarse en forma definitiva, previa solicitud del empleado. I.5 PRIMERA INSTANCIA La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:  La parte actora no cumplió con la carga de demostrar ser beneficiario de la sanción moratoria que reclama, toda vez que (i) no acreditó estar afiliado a un fondo de cesantías privado y (ii) no se demostraron las fechas en que fueron consignadas las cesantías correspondientes a la vigencia 2016, a fin de corroborar el retardo.  La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 está supeditada a la demostración de que no se consignaron las cesantías antes del 14 de febrero de la anualidad siguiente a aquella que en que éstas se causaron.  El mencionado supuesto fáctico no se presenta en este caso, pues no hay discusión en torno a que las cesantías sí se consignaron antes de esa fecha, solo que luego fueron ajustadas. I.6 RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia manifestando lo siguiente:  Para el período 2016 estaba afiliado a un fondo privado, tal como se reconoce en el texto de la resolución demandada. Luego, sí está probado

ese supuesto.  El reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 2016 se hicieron 9 meses y 16 días después de vencido el término legal (15 de febrero de 2017), tal como se desprende suficientemente de la Resolución No. 5684 del 4 de septiembre de 2017 que corrigió la Resolución No. 1926 del 31 de enero de 2017.  La DEAJ retuvo ilegalmente determinado monto por concepto de auxilio a las cesantías, burlando con ello la obligación de pagar las cesantías el 14 de febrero de 2017. Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO II.1 PROBLEMA JURÍDICO Debe resolverse si la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial está llamada a reconocer y pagar la sanción moratoria que el demandante considera causada por cuenta de la porción del auxilio de cesantías que fue ajustado con posterioridad al reconocimiento y pago inicial de esa prestación por la vigencia

2016. II.2 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2.1 La sanción moratoria por el no pago de cesantías y su limitada causación. Las cesantías constituyen una prestación social de creación legal, a favor del empleado y que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con el objetivo de que las utilice para satisfacer sus necesidades básicas en el evento en que cese su vinculación laboral (cesantías definitivas) o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. La Ley 50 de 1990 en los artículos 99, 102 y 104 estableció que una vez liquidado el auxilio anual definitivo de cesantía, realizado el 31 de diciembre por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, debe llevarse a cabo la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado. En materia de servidores públicos, el artículo 10 del Decreto 57 de 1993 prescribió que las cesantías de los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial pueden ser administradas por las sociedades cuya creación se autorizó en la Ley 50 de 1990. En similar sentido, el Decreto 1252 de 2000 contempló en su artículo 1º que los servidores públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del decreto en mención tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998. Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial De modo que no hay duda de que el pago del auxilio de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los servidores de la Rama Judicial que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías. Ahora bien, cuando el empleador incumple su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, esto es, cuando no lo hace antes del 15 de febrero de la anualidad posterior a aquella en que se causó la prestación, se generarán salarios moratorios a cargo del empleado, en razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador, tal como preceptúa el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». Ahora bien, para dilucidar el problema jurídico es del caso recordar que la causación de la sanción moratoria antes explicada no tiene cabida, según el

Consejo de Estado, cuando lo que se señala como consignado tardíamente corresponde a las diferencias de valor en la prestación, resultado de errores de cálculo en la liquidación inicial1. En otros términos, para la jurisprudencia, la sanción moratoria no castiga cualquier extemporaneidad en la obligación de pagar las cesantías sino, exclusivamente, la que se presenta en la liquidación antes de cualquier ajuste posterior que pudiera tener ocurrencia. Ha diferenciado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo entre el término perentorio que otorga la norma para que la cesantía definitiva de los servidores públicos sea reconocida y pagada y la posibilidad que tiene el beneficiario de la prestación para solicitar su reajuste, advirtiendo que sobre esta última la ley no ha previsto la penalidad por mora en el pago de la diferencia que con la reliquidación se genere. Sobre el particular manifestó lo siguiente2: “La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley.” 1 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., 4 de octubre de 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00394-01(4372-15).

2 Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 17 de octubre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-14) Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Asimismo, resaltó que la finalidad de la sanción por mora en el pago de la cesantía, no está dirigida a penalizar los casos de ajuste3: “(…) el reajuste de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto que se adeudaba, no puede imponérsele a la Administración una pena de mora tan severa (de un día de salario por uno de retardo), puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago.” Como se puede observar, las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado son coincidentes en concluir que el hecho de que se hubiera reconocido un valor por concepto de reliquidación de las cesantías posterior al acto de reconocimiento de la prestación definitiva y que este ajuste se hubiera

pagado en forma inoportuna no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda4. Tales consideraciones anotadas han sido reiteradas por el Consejo de Estado en las siguientes sentencias: 1483-13 del 9 de abril de 2014. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero5; 2839-14 del 17 de octubre de 2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez6; 3923-14 del 26 de abril de 2018. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero7; 1397-15 del 21 de junio de 2018. C.P. Gabriel Valbuena Hernández8; 0510-16 del 12 de julio de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas9; 3436-15 del 27 de septiembre de 2018. C.P. César Palomino Cortés10; 1921-2013 del 17 de septiembre de 2020. C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara11; 3628-17 del 12 de noviembre de 2020. C.P. William Hernández Gómez12. 3 Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 17001-23-33-000-2013-00576-01 (4738-14) 4 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 13 de junio de 2019. M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 73001-23-31-000-2016-00002-01 (0925-17).

5 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). 6 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C., 17 de octubre de 2017. Rad. 08001-23-33-000-2012-000171-01(2839-14). 7 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: Rafael Francisco Suarez Vargas. Bogotá, D.C., 26 de abril de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2013-00203-01(3923-14). 8 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2013-00427-01(1397-15). 9 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, 12 de julio de 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00393-01 (0510-16). 10 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. César

Palomino Cortés. Bogotá D.C., 27 de septiembre de 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00357-01 (3436-15). 11 Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara. Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2020. Rad. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). 12 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 12 de noviembre de 2020. Rad. 68001-23-33-000-2015-00711-01(3628-17). Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No.26 Rad. No. 25000-23-42-000-2018-00709-01 (6590-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ARIEL RIAÑO MORALES vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 2.2.2 Caso concreto En este caso no hay discusión en que el reconocimiento y pago efectivo del auxilio de las cesantías a favor del señor Ariel Riaño Morales, de acuerdo con una liquidación inicial equivocada, se dio en el término legal previsto, a través de la Resolución No. 1926 del 31 de enero de 2017.

También se demostró que esa liquidación inicial equivocada fue posteriormente corregida por la Resolución No. 5684 del 4 de septiembre de 2017, lo que de suyo conllevó que el pago correspondiente a esta última decisión se hiciera por fuera del término legal. Pero ocurre que, según lo indicado en el capítulo anterior, la diferencia que efectivamente surgió en la liquidación de las cesantías no da lugar a configurar mora en la consignación de tal prestación. III.SOLICITUD Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al Despacho CONFIRMAR la sentencia dictada el 23 de agosto del 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Cordialmente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (en comisión de servicios)

Proyectó: DFMS

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co