PGN - SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS - Pronunciamiento del máximo trib

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIASCumplimiento de los elementos esenciales según la normatividad y la jurisprudencia sobre la operancia de la prescripción. CESANTIAS-Son una prestación social a la que tienen derecho todos los empleados públicos/CESANTIAS-Jurisprudencia …el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 la hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, al ordenar: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.” CESANTIAS-La Ley 41 de 1975 determina el porcentaje de interés aplicable. CESANTIAS-Tiempo de liquidación/CESANTIAS-Sanción moratoria por la no consignación oportuna/CESANTIAS-Jurisprudencia. El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 50, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías y, en el ordinal 3º, la sanción

moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados, tal como señaló: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” CESANTIAS-Transferencia de cesantías de servidores públicos Ley 432 de 1998 art 6. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360 León Vásquez Vs FOMAG

Página: 2 (…) “Artículo 6°. Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha

establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. CESANTIAS-Reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995. REGÍMENES DE LIQUIDACIÓN DE CESANTIAS-Para el sector Público. Conforme a lo expuesto, se definen tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: i.- el de liquidación retroactiva; ii.- el de liquidación anualizada; y, iii.- el de los afiliados al FNA. De otra parte, a la regulación del auxilio de cesantías de los docentes, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” contempló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los nacionales. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIASPronunciamiento del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sobre la temática relativa a la prescripción de la sanción moratoria que pueden reclamar los trabajadores a los que se les desembolsó tardíamente sus cesantías, señaló recientemente el máximo tribunal de lo contencioso administrativo: (…) tanto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 como en la CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto del 2020, quedó como ratio decidendi

que el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 se contabiliza desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, de manera que, si la reclamación administrativa no se presenta dentro de los tres años siguientes se extingue el derecho en su totalidad por la configuración de la prescripción. (Negrillas fuera de texto) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360 León Vásquez Vs FOMAG

Página: 3

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 8 TERCERA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 167-2023

Bogotá D.C., 28 de abril de 2023 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas (e) Ciudad RADICADO 23001-23-33-000-2018-00360-01 (1626-2023) DEMANDANTE SADOC LEÓN VÁSQUEZ GAMERO DEMANDADO NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y OTROS

ACCIÓN O MEDIO Nulidad y Restablecimiento del Derecho DE CONTROL CONTROVERSIA Sanción moratoria - prescripción

En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Declarar la nulidad de los actos, de fechas 4 de enero de 2018 y 11 de diciembre de 2017 (como acto ficto presunto), proferido por 1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, y el auto de fecha 24 de mayo de 2021, notificado en estado del 18 de junio siguiente. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 4 el municipio de San Carlos, Córdoba y el Ministerio de Educación,

respectivamente, que denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Condenar a pagar la misma, debido a la omisión en la consignación de cesantías para las anualidades 2004 al 2010, así como los respectivos intereses moratorios. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: - El actor se desempeña como docente de la planta de la entidad territorial demandada, desde el 2003, inscrito en escalafón nacional desde el 19 de noviembre de 2004. - En cuanto al pago inoportuno de las cesantías para las anualidades de 2004 a 2010, alegó que el departamento de Córdoba es solidariamente responsable, por provenir los recursos del respectivo municipio de ese ente territorial. - El 11 de diciembre de 2017 solicitó a las accionadas la sanción moratoria pretendida, cuya respuesta fue negativa. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. En criterio de la parte demandante, se violaron las siguientes disposiciones: Arts. 13, 29, 53 y 209 Constitución Política Art. 13 Ley 344 de 1996 Art. 99, núm. 3 Ley 50 de 1990 Art. 1 Decreto 1582 de 1998 Art. 21 y ss. Decreto 1063 de 1991 Alegó que los actos administrativos acusados vulneran el ordenamiento jurídico, es especial las normas anteriormente citadas por el actor, negando derechos que le asisten al actor, respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, al haber la Administración Pública consignado tardía y

extemporáneamente sus cesantías, en el régimen anualizado, vulnerando los términos que para esos efectos se han dispuesto por el legislador.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Ministerio de Educación Nacional. Según consta en la sentencia de primera instancia, el ministerio no contestó la demanda.

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 5 2.2 Departamento de Córdoba. El apoderado de la entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que las mismas carecen de fundamento fáctico y jurídico y que, además, la competencia para el pago de controversias sobre prestaciones sociales docentes recae sobre el FOMAG. Afirmó que el régimen de cesantías del actor es el anualizado, ya que su vinculación se dio con posterioridad al 31 de diciembre de 1996.

Formuló entonces la excepción de inexistencia del derecho reclamado, enfatizando que todos los recursos del magisterio, con anterioridad a la vinculación del actor, eran manejados directamente por el respectivo municipio. Explicó que, cuando los docentes como el actor, fueron incorporados a la planta de personal del departamento, no estaban afiliados al FOMAG, y que los aportes y prestaciones sociales eran girados al Ministerio de Educación. Mencionó igualmente el acuerdo de reestructuración del año 2008, con

miras a atender el pasivo prestacional de los docentes de la anterior nómina departamental y las nóminas municipales incorporadas a la planta de personal del respectivo departamento, iniciando para la época igualmente la afiliación de esas plantas docentes al FOMAG, explicando igualmente en ese sentido, que desde que se encuentran esos recursos con cargo al Sistema General de Participaciones en el año 2002, los aportes y prestaciones sociales son presupuestados por el departamento y girados al FOMAG, además del proceso de conciliación para el periodo 2003-2015 desarrollado por la Secretaría de Educación Departamental y la Fiduprevisora para establecer el valor de los aportes realizados al FOMAG, con base en los periodos de no afiliación de los docentes. Con base en los señalado, propuso finalmente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3 Municipio de San Carlos. La apoderada municipal se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda. Aclaró que, con base en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001, el demandante no detentaba relación laboral alguna con el municipio entre 2004 y 2010, por lo que no pertenecía a la nómina municipal, y por ende sin obligación alguna de consignación de cesantías, al tratarse de una entidad territorial no certificada en educación, por lo que no tienen en sus plantas docentes ni directivos de instituciones educativas. Alegó que, incluso no considerando la anterior situación jurídica, debe atenderse al criterio de la prescripción, según los criterios de la jurisprudencia de unificación aplicables al caso en concreto. Propuso entonces la excepción de inexistencia de relación laboral para las

anualidades de sanciones moratorias reclamadas, así como el cobro de lo no debido, la falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, ilustrando sobre este último punto la fecha desde la cual se encuentra prescrita la sanción moratoria de cada anualidad de cesantías, sin demostración alguna de que se hubiesen interrumpido esos términos, ya Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 6 que la petición de solicitud fue radicada apenas hasta el 18 de diciembre de

2017.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las pretensiones de la demanda, a través de Sentencia del 25 de marzo de 2022, al haber declarado probada la excepción de prescripción.

Una vez ilustró sobre el régimen aplicable de sanción moratoria y sus términos de reclamación, mencionó igualmente el régimen especial docente y las normas sobre prescripción aplicables. A pesar de constatar las vinculaciones legales y reglamentarias con el municipio y departamento accionados, valoró probatoriamente el documento de radicación de reclamación administrativa, el 11 de diciembre de 2017 con solicitud específica de reconocimiento y pago de sanción moratoria. Aclaró que hasta el año 2010 el accionante se encontraba cobijado por el régimen anualizado

de cesantías. Así las cosas, enlistó las fechas máximas para reclamar la sanción moratoria por la respectiva anualidad, con base en los criterios esbozados por la Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, concluyendo que para todas y cada una de ellas ya se había configurado el fenómeno prescriptivo.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la accionante impugnó la sentencia del a quo. Ilustró sobre las varias regulaciones de prescripción que consideró relevantes. Así mismo citó los apartados jurisprudenciales que consideró significativos igualmente, para afirmar que la prescripción de la sanción moratoria opera de manera parcial, frente a las porciones de sanción respecto de la cual no se hizo la reclamación en tiempo. A contrario sensu interpretó que la prescripción para dicha figura no opera de manera total, ya que la sentencia citada sobre la temática aclaró que, según su parecer, si bien la reclamación se realizó con posterioridad a los 3 años, ello solo implica la pérdida de las porciones no reclamadas en tiempo.

Otro aspecto reseñado por el apelante es que, aún a la fecha no han sido consignadas las cesantías del actor y por ende no era posible establecer su exigibilidad para su respectiva reclamación, hasta la fecha en que sean consignadas esas cesantías, alegando entonces que el pago de la sanción moratoria debe hacerse a partir del 11 de diciembre de 2014, hasta la fecha en que efectivamente le sean consignadas las cesantías. Sobre la Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, aplicada por el tribunal, alegó que

dicho criterio no existía para el momento de interposición de la respectiva Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 7 demanda, y que, en ese entendido, los cambios jurisprudenciales solo operan a futuro, de conformidad con la misma jurisprudencia del Consejo de

Estado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Se estima que, en sede de segunda instancia, el problema jurídico se contrae a determinar si están acreditados los elementos esenciales que ha dictado la legislación y la jurisprudencia, sobre la operancia de la prescripción, respecto del pago de las sanciones moratorias reclamadas, con base en las fechas de la anualidad solicitada y la respectiva reclamación en vía administrativa.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, con el debido respeto, estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que las afirmaciones formuladas por la apelante para alegar la inoperancia de la prescripción extintiva de la sanción moratoria no fueron debidamente soportadas ni contaron con una carga argumentativa adicional que controvirtiese los principales derroteros de la jurisprudencia de unificación sobre la prescripción de la sanción moratoria.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA

7.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite. Las cesantías, que son una prestación social, se rigen, desde un comienzo, por lo dispuesto en la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, que en su artículo 17 estableció, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. A su turno, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 la hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, al ordenar: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en los términos del Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360 León Vásquez Vs FOMAG

Página: 8

artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.” Lo anterior se ratificó por el artículo 1º del Decreto 1160 de 1947. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que anualmente se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Así las cosas, señaló que la liquidación anual en mención tendría carácter definitivo y no podría revisarse, aunque en los años siguientes cambie la remuneración del empleado o trabajador. Luego, el artículo 33 consagró los intereses del 9% anual sobre los valores que a 31 de diciembre de cada año se encontraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; y posteriormente, este porcentaje ascendió a la suma del 12% (artículo 3° Ley 41 de 1975). Con el Decreto 3118 de 1968 se da inicio en el sector público, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, que es la que actualmente aplica. Sin embargo, en el orden territorial el auxilio de cesantía siguió regido por los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que contemplan el pago en forma retroactiva.

El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 50, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías y, en el ordinal 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados, tal como señaló: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 9 incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

(…)”

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, que rige a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a las entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel. Luego se expidió la Ley 432 del 29 de enero de 1998, en cuyo artículo 5º se contempló la obligación de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y la posibilidad de que los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios hicieran lo propio. En cuanto a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el artículo 6° ibídem dispuso en su norma original: “Artículo 6°. Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo

Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.” Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360 León Vásquez Vs FOMAG

Página: 10

En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º se estipuló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será

el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” Por su parte la Ley 244 de 1995 estableció los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y definió la sanción moratoria por pago extemporáneo de dicha prestación. Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Y el artículo 2° ibídem señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Conforme a lo expuesto, se definen tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: i.- el de liquidación retroactiva; ii.-

el de liquidación anualizada; y, iii.- el de los afiliados al FNA. De otra parte, a la regulación del auxilio de cesantías de los docentes, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” contempló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los nacionales. Sobre la temática relativa a la prescripción de la sanción moratoria que pueden reclamar los trabajadores a los que se les desembolsó tardíamente sus cesantías, señaló recientemente el máximo tribunal de lo contencioso administrativo: (…) tanto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 como en la CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto del 2020, quedó como ratio decidendi que el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 11 se contabiliza desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, de manera que, si la reclamación administrativa no se presenta dentro de los tres años siguientes se extingue el derecho en su totalidad por la configuración de la prescripción.3 (Negrillas fuera de texto)

7.2. Caso Concreto. Como cuestión previa, se aclara que la demanda en el presente medio de control no cuenta con pretensiones sobre reclamaciones por concepto de auxilio de cesantías. Ello por cuanto el recurso de alzada emplea como argumento complementario que a la fecha las cesantías del actor no han sido consignadas para las anualidades allí indicadas, y por ende puso en duda el concepto de exigibilidad de valores prestacionales no pagados a la fecha, para el conteo prescriptivo de la respectiva reclamación, lo cual operaría, según el demandante, únicamente a partir de la fecha de las consignaciones debidas. En ese sentido aclaratorio, se advierte más bien una confusión conceptual evidenciada en el escrito de impugnación entre exigibilidad de la obligación (a partir de qué fecha es posible reclamar la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías) y el pago efectivo de cesantías durante la vinculación legal y reglamentaria vigente, circunstancias jurídicas que al menos en principio no son dependientes la una de la otra, pero tampoco aclara la fuente del derecho o el argumento jurídico o jurisprudencial que soporte esa clase de afirmaciones, limitándose a sostener que el tribunal incurrió en un yerro de apreciación de las sentencias citadas para resolver el caso concreto, sin ejemplificar ni exponer en qué consistió esa tergiversación, de cara a la redacción de esas providencias atinentes a la temática específica de la prescripción sobre sanción moratoria. Así las cosas, y contrario al criterio temporal del apelante, resulta además imperativo tener en cuenta los derroteros establecidos por la providencia de

unificación posterior al escrito de alzada interpuesto; Sentencia CE-SUJ-S2022 del 6 de agosto de 2020, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual analizó la temática específica relativa a la prescripción de la sanción moratoria, en el régimen anualizado de cesantías. Inició el precedente realizando un repaso de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, sobre sanción moratoria sobre las cesantías no consignadas, y las reglas que al respecto había establecido. Sin embargo, aclaró que la misma dejó sentada una regla jurisprudencial en la ratio decidendi que no adoptó en el caso en concreto de la misma decisión, relativo a la temática sobre sanción por mora, cuando aplica la prescripción del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. La disyuntiva a este respecto trataba sobre si los tres años debían contarse 3 S.C.A., Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2022. Exp. 23001233300020170052101 (4418-2021) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Concepto N.º 167-2023 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2018-00360

León Vásquez Vs FOMAG Página: 12 desde que se hizo exigible la obligación del desembolso de cesantía, o bien, si los tres años debían correr desde la solicitud específica de dicho

emolumento y la consecuente sanción en caso de no haberla reconocido ni pagado, por lo que era menester fijar claramente dicha regla, a la luz de decisiones diversas en las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Habiendo realizado un recuento doctrinal y legal, en cuanto a la ratio iuris de la institución de la prescripción extintiva, expuso que dichas fuentes han establecido por regla general, citando en especial el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil, que el tiempo para la prescripción debe contarse desde que se haya hech