PGN - SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS - Según jurisprudencia del consej

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se ajustó cesantía con inclusión como prima de servicios como factor salarial y otros LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Para el personal oficial docente según marco jurídico SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTAS-Según regulación legal SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Según jurisprudencia del Consejo de Estado SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Versa sobre pago de diferencia generada por ajuste No se puede perder de vista que el caso que nos ocupa, no versa sobre la sanción por mora en el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, donde efectivamente se deben aplicar los términos perentorios establecidos en las normas en mención, sino sobre el pago de la diferencia generada por un ajuste ordenada en un acto posterior, que excede la órbita de aplicación de ésta. LEGISLADOR-Solo previó sanción por mora respecto del reconocimiento y pago de cesantía definitiva pero no sobre reajuste de prestación/CESANTIA-No procede en el sub examine sanción por mora en su pago En consecuencia, para esta agencia del Ministerio Publico, atendiendo la magnitud del manejo administrativo que implica para la entidad demandada, realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento de sus funciones y garantizar a todo el personal docente en todo el territorio nacional la materialización de sus derechos prestacionales, no es posible endilgar negligencia, máxime si se tiene en cuenta que el legislador solo previó la sanción por mora respecto del reconocimiento y pago de la

cesantía definitiva, pero no sobre el reajuste de la prestación. Así las cosas, con fundamento en el análisis realizado al caso concreto se concluye que, respecto del ajuste a las cesantías definitivas de la demandante realizado a través del acto demandado – Resolución 0510 de 26 de junio de 2018 – resulta inviable jurídicamente, aplicarle los términos para el trámite oportuno de las cesantías definitivas, previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y en consecuencia tampoco procede la sanción por mora en el pago de la prestación establecida en esta misma normatividad.

Demandante: Ofelia Granada Tamayo

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

E-2021-04813

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CONCEPTO No. 21

IUS PGN E-2021-048013

Bucaramanga, 26 de febrero de 2021. Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda-Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00232-01 (1984-2020)

Demandante: Ofelia Granada Tamayo

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Concepto - Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Respetado Magistrado ponente: Como agente del Ministerio Publico en el proceso de la referencia y en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, a la defensa del orden jurídico y a la protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y poner a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES La señora Ofelia Granada Tamayo, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0510 de 26 de junio de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, mediante la cual le ajustó la cesantía definitiva, con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial y omitió el reconocimiento de sanción por mora causada con ocasión de la tardanza en el pago de dicha prestación. Como consecuencia de ello, pretende que se le reconozca el pago de la sanción moratoria, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago reconocido en el acto administrativo

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reconocida la sanción moratoria.  Mediante la Resolución 510 de 26 de junio de 2018, le fue reconocido el ajuste solicitado, pero no se dijo nada sobre la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que también fue objeto de petición. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas las siguientes: las Leyes 6ª de 1945 y 1071 de 2006 y los Decretos Nacionales 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999 y 1545 de 2013. La parte actora argumentó que la entidad demandada, al no reconocer la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de la cesantía definitiva, realizó un pago irregular, lo cual equivale a cancelar la prestación tardíamente, pues solo hasta que el trabajador recibe el pago completo se entiende cumplida la obligación y satisfecho el derecho; en consecuencia se dan los supuestos requeridos para ser acreedora de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo. Al respecto advirtió que el Decreto Nacional 1545 de 2013 ordenó una correcta liquidación de las cesantías definitivas y en la medida que la Circular 14 de 2017 expedida por la Fiduciaria la Previsora previó que para la liquidación de esta prestación dentro del “régimen de retroactividad” se incluirá como factor salarial la prima de servicios, y que ésta solo le fue reconocida a la demandante con ocasión

de la reclamación administrativa, evidencia que la prestación fue pagada por debajo del valor definitivo, es decir tardíamente, por tanto tiene derecho a la

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1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se abstuvo de dar contestación a la demanda. 1.5 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 29 de noviembre de 20191, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Una vez analizadas las normas que regulan la causación de la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías y algunos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto a si ésta opera en los casos en que después de reconocida la prestación, ésta es objeto de ajuste, el A quo concluyó que en estos eventos la sanción por mora carece de sustento dado que, el pago inoportuno de la diferencia que se causa de manera sobreviniente al reconocimiento, no es objeto de castigo por el legislador, como si lo constituye el incumplimiento en el pago de la cesantía. Frente al caso concreto advirtió que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en favor de la actora se dispuso mediante la Resolución 336 de 12 de abril de 2017 y el ajuste de la prestación con la prima de servicios y las diferencias causadas se realizó a través de la Resolución 510 de 26 de junio de 2018; por tanto, la indemnización pretendida, tiene su génesis en el valor de las cesantías resultante del ajuste ordenado con posterioridad al reconocimiento de la cesantía definitiva de la demandante y no en el pago tardío del auxilio de cesantías, lo que torna improcedente la sanción prevista en la Ley 1071 de 2007 (sic) y nugatorio el

derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación del ajuste de las cesantías definitivas reconocidas a su favor.

1.6 RECURSO DE APELACIÓN

1 Página 67 a 81 del expediente escaneado.

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cumplir con sus obligaciones prestacionales en debida forma; situación que de contera vislumbra que la docente OFELIA GRANADA TAMAYO, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, dado que el pago correcto de las cesantías se realizó por fuera de los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006.  Al considerar el Tribunal que la sanción moratoria no aplica para los eventos de ajuste de la cesantía definitiva, se está auspiciando la negligencia de la administración, dado que daría igual si el pago es correcto o incorrecto, pues el yerro de ésta no le generaría responsabilidad y por ende se obviarían las sanciones o indemnizaciones.  Teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y la sentencia de unificación de la Sección Segunda de Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007, SU 02513, se observa que la demandante solicitó las cesantías definitivas el 1º de marzo de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 7 de junio de 2017, pero el pago correcto se realizó el 14 de noviembre de 2018, por lo que transcurrieron 508 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.  La demandante merece una especial protección del Estado, pues se retiró del servicio docente al llegar a la edad de retiro forzoso y al recibir un pago incorrecto de sus cesantías definitivas se transgredieron sus derechos laborales, debido a que de forma caprichosa y arbitraria no le fue incluida la

prima de servicios en la liquidación de dicha prestación.  Las cesantías deben ser pagadas dentro de los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, complementados por la Ley 1071 de 2006; por tanto, el pago incompleto de esta prestación, da paso al reconocimiento de la sanción moratoria por inoportuno.  Con la solicitud de 22 de noviembre de 2017 no solo se solicitó la inclusión de la prima de servicios como factor salarial en la liquidación de la cesantía definitiva de la demandante, sino también el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno ésta; aspecto sobre el cual la administración guardó silencio, negando dicha petición en forma ficta; por ello, la presente demanda pretende la nulidad parcial de la Resolución 0510

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae a

determinar si la señora OFELIA GRANADA TAMAYO tiene derecho a que, como consecuencia del ajuste de la liquidación de la cesantía definitiva, prestación que le fue previamente reconocida, la entidad demandada le pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 2.2 MARCO JURÍDICO 2.2.1 Del auxilio de cesantía para el personal oficial docente Los derechos derivados de la seguridad social para el sector oficial docente, dada la especialidad del régimen que lo cobija, ha sido objeto de constantes adecuaciones normativas, con el fin de garantizar en el marco del estado social de derecho, los beneficios mínimos que se establecen para todos los trabajadores, especialmente respecto de aquellas prestaciones que les otorgan prerrogativas para satisfacer necesidades que mejoraren la calidad de vida del personal docente y sus familias. Dentro de estas garantías prestacionales encontramos el auxilio de cesantía, que busca proteger al trabajador y su familia de los embates que conlleva la terminación del vínculo laboral y favorecerles el acceso a la educación y la vivienda El desarrollo normativo de esta prestación se remonta, para los empleados del sector oficial, al literal a) del artículo 17 de ley 6ª de 19452 como un auxilio percibido a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, a partir del 1 de enero de 1942, por retiro definitivo del servicio.

El parágrafo tercero del artículo 13 ibimem prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen; más adelante, a través del Decreto Nacional 2755 de 1966, se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge, y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 20063 se amplió al pago de 2 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. 3 “por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”.

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Así las cosas, el auxilio de cesantía tiene una doble función, por una parte la de suplir las necesidades inmediatas del trabajador ante la eventualidad de la pérdida del empleo y el mejoramiento de la calidad de vida en materia de vivienda y acceso a la educaciòn, para lo cual podrá solicitar la liquidación total o parcial de sus cesantía, según el caso. En lo que refiere al derecho que tienen los docentes oficiales a percibir esta prestación, tenemos como antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta5, responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, asistenciales y en salud del personal docente nacional y nacionalizado6. En efecto, el numeral 3 del artículo 15 de la ley en mención estableció ,en favor de los docentes oficiales, el derecho a percibir el auxilio de cesantía, con el siguiente tenor literal:

Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B.Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4 Sentencias de la Corte Constitucional: T-661 de 1997, C-823 de 2006, C-310 de 2007, T-053 de 2014, T008 de 2015, T-410 de 2016, y SU 336 de 2017. 5 Artículo 3º de la Ley 91 de 1989. 6 Artículos 4 y 5 ibídem

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de las cesantías, según el cual, ésta se efectúa con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación e incluye todo lo recibido por concepto de primas o bonificaciones en una doceava, si se trata de aquellas no devengadas mensualmente, sin lugar al pago de intereses7. Beneficio que fue otrogado a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se les reconocerá un mes de salario por cada año de servicios, teniendo como salario base de liquidación, el último devengado, que, de haber sido modificado durante los tres meses anteriores a la solicitud de cesantías, deberá liquidarse sobre el promedio devengado durante el último año. El literal B acogió, para el personal docente vinculado a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a esa fecha, el sistema de liquidación anualizado de cesantías que se encontraba previsto en el artículo 278 del Decreto 3118 de 19689, estableciendo que éstos tendrían derecho una liquidación anual de sus cesantías sin retroactividad, reconociéndoles de un interés anual sobre el saldo que tuvieran por cesantías para el 31 de diciembre de cada año. Finalmente, la norma agregó que las cesantías acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, perteneciente a los docentes nacionales, continuarían sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, por lo que para cada caso habría que verificar la normatividad aplicable, de acuerdo con las variaciones legislativas que han regulado la liquidación de cesantías de estos servidores públicos.

2.2.1 De la sanción por mora en el pago de auxilio de cesantía Teniendo en cuenta la función social propia de la cesantía, que requiere de una respuesta rápida, oportuna y efectiva a las contingencias que con ella se pretenden salvaguardar10, el legislador, a través de la Ley 244 de 1995, previó una serie de medidas con el fin de que el trabajador pudiera contar con este auxilio dentro de un término razonable y sin dilaciones, atendiendo lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 53 de la Constitución Política11. Para tal efecto estableció, ante el incumplimiento del plazo otorgado para la satisfacción de la obligación, una sanción de carácter indemnizatorio que castigara la mora en el pago oportuno del auxilio de cesantía, con el fin de resarcir los daños 7 Sentencia de unificación por Importancia jurídica, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) 8 Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador 9 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 10 La eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar (Sentencia de la Corte Constitucional SU 336 de 2017) 11 “El estado garantiza el derecho al pago oportuno (…)”

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3º de la Ley 244 de 1995, resaltó que, de acuerdo con la exposición de motivos de esta norma, su finalidad está encamada a garantizar el derecho al pago oportuno de los trabajadores previsto en el artículo 53 constitucional, teniendo en cuenta que la cesantía definitiva busca entregar al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro en proporción al tiempo de servicio13. Mediante la Ley 1071 de 2006 se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. Concretamente extendió el ámbito de aplicación a todos los servidores públicos y a los particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Estableció en el artículo 4º el plazo de quince (15) días para el reconocimiento tanto de las cesantías definitivas como parciales y en el artículo 5º fijó como plazo máximo el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social. En el parágrafo del artículo 5º previó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en los siguientes términos: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre

que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Ahora bien, en la medida que la regulación prevista en materia de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, resulta aplicable a todos los servidores públicos, la Corte Constitucional a través de la Sentencia de Unificación SU 336 de 2017, estableció que: 12 Parágrafo del artículo 3º de la norma en comento. 13 sentencia C-448 de 1996

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entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser