PGN - SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS - Términos para reconocimiento y

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Oficio que negó reconocimiento y pago de intereses moratorios por cesantías y prestaciones LIQUIDACION ANUAL DE CESANTIAS A SERVIDORES PUBLICOS-Régimen jurídico vigente SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Términos para reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público El empleador, o a quien le corresponda el reconocimiento y pago de las cesantías, tiene un plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, mientras que la entidad pagadora dispone de 45 días hábiles para cancelar la prestación, so pena de sanción pecuniaria por la mora RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-Reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado para contabilización de los términos para su imposición FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe incluir mora en resolver solicitud de pago de cesantías, la impugnación impetrada y para realizar desembolso de la prestación

Actor: Nelcy Piedad Varela Marmolejo

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-607196

Bogotá, D. C, 14 de diciembre de 2020

Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00686-01

No. Interno: 0396-2020

Demandante: Nelcy Piedad Varela Marmolejo Demandado: Departamento del Valle del Cauca Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Nelcy Piedad Varela Marmolejo, actuando a través de apoderada judicial, solicitó1 la nulidad del Oficio 100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en la Ley 244 de 1995, modificado por Ley 1071 de 2006.

Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho reconociéndole y cancelándole el pago de los intereses moratorios y el pago extemporáneo de las cesantías y prestaciones sociales definitivas, por el lapso transcurrido entre el 18 de mayo de 2016 y el 9 de junio de 2017, correspondiente a 388 días de mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago. De igual forma, que las sumas adeudadas sean canceladas y debidamente indexadas, y que se reconozca las costas del proceso y los honorarios de abogado. 1.1. HECHOS La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes:

1 Folios 1 a 9 del c. pral.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Laboró en el Departamento del Valle del Cauca, en el cargo de Secretaria de Despacho, nombrada mediante el Decreto 0933 del 23 de junio de 2015, tomando posesión el 16 de junio de ese mismo año, ocupando el cargo hasta el 31 de diciembre de 2015. El 10 de febrero de 2016, la actora presentó solicitud de cesantías definitivas, siendo resuelta por la entidad con la Resolución No. 0953 del 20 de septiembre de 2016, mediante la cual liquidó y reconoció las cesantías definitivas solicitadas, cuando había trascurrido 7 meses y 10 días desde que se radicó la petición inicial. El 5 de octubre de 2016, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión adoptada por el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Valle, mediante el acto administrativo 0953 del 20 de septiembre de 2016, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 1250 del 21 de noviembre de 2016, confirmado la decisión tomada. Que a la fecha de la presentación de la demanda, habían trascurrido dos años y un mes, desde que se elevó la petición de pago de las cesantías definitivas, y no había sido

resuelto el recurso de apelación interpuesto desde el 5 de octubre de 2016. El 18 de abril de 2017, mediante la Resolución 0233, el Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional del Valle decidió aclarar la resolución recurrida, modificándola y cambiándole el rubro presupuestal. El 9 de junio de 2017, el Departamento del Valle del Cauca canceló mediante consignación bancaria las sumas de $242.534 y $399.255, correspondiente a $640.789 reconocido mediante Resolución No. 0953 del 20 de septiembre de 2016. Teniendo en cuenta que las cesantías solo se pagaron hasta el 9 de junio de 2017, transcurrieron 12 meses y 23 días de mora contados a partir de la radicación de la petición (10 de febrero de 2016), término durante el cual se ha causado los intereses moratorios. La actora devengó hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha en que se retiró definitivamente, un salario básico de $5.027.939 más gastos de representación por valor de $5.027.939, para un total de $10.055.878. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas las siguientes en el capítulo de fundamentos de derecho: Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, artículos 1, 2, 4, 5. Citó como fundamento la Sentencia del 26 de marzo de 2009, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, con radicación interna 1923-06 y ponencia de la doctora Bertha Lucia Ramírez de Páez, sobre

el pago de cesantías, teniendo en cuenta el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, y la sentencia de esa corporación del 27 de marzo de 2007, radicación interna 27772007, C.P. Dr Lemus B. (Fls. 4 a 7).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Valle del Cauca guardo silencio al respecto. (Fl. 63). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de junio de 2019, resolvió declarar la nulidad del Oficio 100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017, proferido por el Departamento del Valle del Cauca, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la actora, y ordenó a la entidad territorial reconocer y pagarla según el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, entre el 2 de febrero y el 8 de junio de 2017, sin indexación y liquidada con el salario básico con el que fueron reconocidas las cesantías. De igual forma, condenó a la parte vencida en costas y agencias en derecho. Adujo el a quo que de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, los 45 días se contabilizan a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto de reconocimiento, por lo

que el término vencía el 1° de febrero de 2017, sin embargo, el departamento del Valle del Cauca tardó hasta el 9 de junio de 2017, para efectuar el pago, es decir, que la mora se presentó entre el 2 de febrero de 2017, fecha en la que habían transcurrido los 45 días para realizar el desembolso, y el 9 de junio de 2017 (fls. 117 a 129). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN 1.5.1. La apoderada del Departamento del Valle del Cauca interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la actora no ha desvirtuado la presunción de buena fe, con la que ha actuado la administración departamental. Enfatizó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, que para el caso en estudio hasta que la jurisdicción de lo contencioso no los declare ilegal en ese sentido, los actos administrativos a la fecha se han proferido conforme a derecho y de buena fe; agregó que la posición de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Valle se apoyó en las tesis de la Honorables Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, al indicar que la sanción moratoria tiene carácter sancionatorio, entonces mal haría el departamento en tomar parte al respecto, imponiéndola automáticamente, es decir, no se pude ser juez y parte a la vez. Adujo que la administración departamental no puede de oficio reconocer y pagar la sanción moratoria solicitada y, además, sin que medie una providencia judicial que así lo ordene, teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que le asisten para

demostrar la diligencia, cuidado y buena fe con la que actuó en el reconocimiento del anticipo de cesantías y señaló que el pago de esta acreencia genera grandes erogaciones del tesoro público; resaltó que no existe apropiación presupuestal suficiente que permita atender a la vez todos esto requerimientos. Concluyó expresando que no existe mala fe por parte del ente territorial y que lo que se dio fue una obligación imposible de cumplir por temas de presupuesto, debido a la

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 reorganización del departamento del Valle y solicitó revocar la sentencia recurrida y denegar las pretensiones de la demanda. (fls. 136 a 139). 1.5.2. Por su parte, la apoderada de la parte actora presentó apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando su inconformidad por la fecha de inicio del conteo del término para liquidar la sanción moratoria usada por el a-quo, esto es el 2 de febrero de 2017, por cuanto no es consecuente con la ley ni con las reglas definidas ampliamente por la jurisprudencia, especialmente la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado-Sección Segunda, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el radicado interno 4961-15, de fecha 18 de julio de 2018, por cuanto el Tribunal

debió haber aplicado la regla contenida en la unificación para el evento en que se resuelva tardíamente la petición, mientras que la primera instancia consideró que por haberse interpuesto el recurso de reposición y resuelto el 21 de noviembre de 2016, notificado el 28 del mismo mes y año, era a partir de ese instante que comenzaba a contabilizarse los 45 días para el pago. Enfatizó que la entidad no resolvió dentro del término fijado en la ley, sino seis meses después, por lo que la controversia no se suscita por la notificación tardía o por falta de ésta, sino por no resolver oportunamente la petición. Finalmente, solicitó que la sanción moratoria debe ser reconocida en los términos de ley, con las reglas señaladas por la sentencia de unificación citada, desde el 18 de mayo de 2016 hasta el 9 de junio de 2017 y solicitó modificar la sentencia recurrida. (fls. 151 a 152).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas a cargo del Departamento del Valle del Cauca, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, en caso afirmativo, en qué períodos se causó dicha sanción.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta agencia del Ministerio Público encuentra conveniente analizar la normativa que establece: i) régimen jurídico del auxilio de

cesantías, ii) sanción moratoria, iii) reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, y iv) desarrollo del caso concreto. 2.1. Régimen jurídico del auxilio de cesantías anualizado. Con la expedición de la Ley 344 de 1996, se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos y su artículo 13 preceptuó lo siguiente: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” (subraya fuera de texto) Por su parte, los artículos 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998 disponen:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” Luego, a partir de la expedición del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) liquidación retroactiva; (ii) liquidación anualizada y (iii) el régimen de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. A su turno, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece que el valor se debe liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta que haya designado el trabajador en el fondo de cesantía que elija, así: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo

de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” 2.2. Sanción moratoria. La legislación ha establecido que el incumplimiento en el pago oportuno de las cesantías, genera como principal consecuencia la indemnización moratoria, que se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador. En efecto, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, y estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: "ART. 4°—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la lev.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ART. 5°—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. —En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este". De acuerdo con la anterior normativa, es palpable que el empleador, o a quien le corresponda el reconocimiento y pago de las cesantías, tiene un plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, mientras que la entidad pagadora dispone de 45 días hábiles para cancelar la prestación, so pena de sanción pecuniaria por la mora.

2.3. Reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, dentro del radicado No. 73001233300020140058001 (4961-15), con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, indicó sobre la contabilización de los términos para imponer la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía: "La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006". (Negrilla fuera de texto).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, unificó jurisprudencia al precisar que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud. Igualmente, en la referida sentencia el Consejo de Estado expresó: “Otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria”. A su turno, el artículo 151 del Código Procesal laboral en cuanto a la interrupción de prescripción estipuló:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Sobre esta materia, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, al examinar lo relativo a la consignación anual del auxilio de cesantía, señaló sobre la prescripción de la sanción moratoria por el no pago de esta prestación, las siguientes consideraciones que aplican mutatis mutandi al caso bajo estudio: “(…) Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

(…), De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1[24][24] del artículo 104 de la Ley 50 de

1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subrayas fuera de texto). 2.4. Caso concreto. En el sub lite está probado que la actora laboró al servicio del Departamento del Valle del Cauca, ocupando el cargo de Secretaria de Despacho, desde el 16 de junio de 2015, fecha en que se posesionó, hasta el 31 de diciembre de 2015; entre tanto, el 10 de febrero de 2016, solicitó el pago de las cesantías definitivas. La demandada resolvió la petición el

20 de septiembre de 2016, cuando expidió la Resolución 953, en la que reconoció el pago de las cesantías. [24][24] “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…”

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 En esta situación, el empleador incurrió en una primera mora, puesto que, como lo manifestó el a-quo, tenía plazo hasta el 2 de marzo de 2016 para resolver dicha solicitud, pero lo hizo después de 6 meses Luego, la accionada incurrió en una segunda mora al resolver el recurso de reposición y el subsidiario de apelación , toda vez que estos fueron interpuestos el 5 de octubre de 2016 y absuelto el de reposición con la Resolución 1250 del 21 de noviembre de esa anualidad, notificada el 28 de ese mes y año, cuando el plazo de los 15 días, a los que se refirió la jurisprudencia del Consejo de Estado, venció el 27 de octubre de 2016, sin dejar de mencionar que, según la parte actora, el recurso subsidiario de apelación presentado en el mismo memorial en que fue instaurado el de reposición, no fue resuelto, por lo menos, hasta la radicación de la demanda. Finalmente, según el acervo probatorio, la accionada incurrió en una tercera mora para

efectuar el desembolso, por cuanto disponía de 45 días para efectuarlo contados desde el momento en que supuestamente quedó en firme el acto de reconocimiento, el cual si se contabiliza desde el instante en que fue notificada la decisión que desató el recurso de reposición, el plazo vencía el 1º de febrero de 2017, aunque la entidad territorial lo hizo hasta el 9 de junio de 2017, de modo que la alzada de la parte actora tiene vocación de prosperar. De otra parte, no es de recibo el argumento expuesto en la impugnación por parte de la accionada, en el sentido de que carece de apropiación presupuestal suficiente para pagar la reclamación de la demandante, por cuanto no pueden desconocerse derechos fundamentales que cercenen las prerrogativas de contenido laboral adquiridos por los trabajadores atendiendo, principalmente, el Convenio C-173 de 1972 de la OIT, que protege los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado2, con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara, estimó: “La Organización Internacional del Trabajo - OITa través del Convenio C-173 de 1972, también se ha referido a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. Ahí, la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la Parte II, DE LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR MEDIO DE UN PRIVILEGIO, los créditos que deben protegerse en casos de

insolvencia del empleador. Siguiendo en el ámbito de la Normas Internacionales del Trabajo, se tiene que después de haberse adoptado el citado Convenio, la misma Conferencia expidió una Recomendación que denominó “La Recomendación sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992.” Este instrumento de la OIT fue más allá en cuanto a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, pues en la parte II, letra E, se dice que la protección conferida por un privilegio debería cubrir, entre otros, las indemnizaciones por fin de servicios, las indemnizaciones por despido injustificado y otras sumas adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo.” En cuanto al análisis de la prescripción, se puede colegir, con base en la tesis jurisprudencial esbozada con antelación, que la sanción moratoria no se encuentra 2 Sentencia del 25 de marzo de 2010. Exp. 44001-23-31-000-2004-00257-01(0928-07)

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 prescrita en el sub judice, toda vez que la solicitud de pago en sede administrativa se radicó el 23 de agosto de 2017, actuación que interrumpió el término de los 3 años.

En este orden de ideas, se solicitará modificar la sentencia apelada, en el sentido de que se incluya la mora en que incurrió la accionada tanto para resolver la solicitud de pago de las cesantías definitivas, como para resolver la impugnación impetrada por la ex trabajadora (lo que la entidad territorial hizo incompleto, según la parte actora), y la mora para realizar el desembolso de la prestación.

III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Honorable