PGN - SANCION PENAL - Criterios de graduación

Extradición 41.524

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los nombres en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Contra sentencia condenatoria por hurto calificado y agravado PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Es una garantía que hace parte del debido proceso RECURSO DE APELACIÓN-En materia penal está sometido al interés jurídico del impugnante Lo anterior se explica porque, a diferencia de lo que ocurre con el grado jurisdiccional de la consulta el cual se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, el recurso de apelación está sometido al interés jurídico del impugnante y por tanto supeditado a su libre albedrío, razón por la que la competencia del superior por el factor funcional se halla restringida a la revisión exclusiva y única de los asuntos propuestos por el actor, excepción hecha de la facultad de corregir irregularidades sustanciales a través de la nulidad por su naturaleza oficiosa.

DEBIDO PROCESO-Prohibición al fallador de segunda instancia sobre aspectos no señalados en la impugnación Desde tal perspectiva, se hace evidente que si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda la inconformidad, hay que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante o los sujetos procesales distintos a éste que resulten afectados con la nueva determinación, y por lo mismo un tal pronunciamiento afectaría las

garantías fundamentales de aquellos por cuanto estaría desprovisto de la doble instancia constitucionalmente garantizada PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Tiene prelación respecto al principio de legalidad de la pena SANCIÓN PENAL-Criterios de graduación SANCIÓN PENAL-Extensión a los demás condenados de la modificación que se impone en el asunto Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 41.524 Bogotá, D. C. 29 de enero de 2014. Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: José Luis Barceló Camacho

Ciudad

I. ASUNTO Los defensores de los procesados XXXX y YYYY, interpusieron recurso extraordinario de casación contra el fallo del 29 de enero de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó parcialmente la condena impuesta por el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito Adjunto de Descongestión, mediante la cual condenó a treinta y nueve (39) meses de prisión a XXXX, YYYY, ZZZZ, AAAA, BBBB, CCCC y DDDD tras hallarlos responsable del delito de Hurto

Agravado. La demanda la declaró ajustada a los requisitos de forma el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia y en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, el agente del

Ministerio Público, Delegado del Señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto.

II. SITUACIÓN DE HECHO Los Hechos fueron resumidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia, así: “…El representante judicial de la empresa VAPA, S.A., denuncio el hurto de papelerías de artes gráficas, tintas y pegantes de propiedad de aquella, hechos perpetrados entre 1996 y 1999 por los empleados de dicha firma ZZZZ, AAAA, BBBB, CCCC y DDDD este último, quien en actuación separada fue sentenciado de forma anticipada, confesó los hecho y la participación de los demás perpetradores, quienes se aprovecharon de la confianza en ellos depositada por la empresa y se esta manera se apoderaron y enajenaron mercancía por valor de

$300.824.091.57…”(Sic)

III. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los anteriores hechos, la fiscalía dictó apertura de instrucción, vinculando mediante indagatoria a, XXXX, YYYY, AAAA, BBBB, CCCC, este último se acogió a sentencia anticipada, y fueron declarados personas ausente DDDD y

ZZZZ. Se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los prenombrados como coautores del delito de Hurto Agravado doblemente” (artículo Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 41.524 349, 351-2 y 372-1 del Código Penal 1980.

La anterior decisión fue recurrida por la defensa de XXXX, quien interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, al igual que la apoderada de YYYY quien la apeló, siendo negado el recurso de reposición y el de alzada desatado por la Fiscalía 55 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 5 de junio de 2007, confirmando la resolución acusatoria. La etapa de la causa correspondió al Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, el cual llevó a cabo la audiencia preparatoria y dio inicio a la audiencia pública de Juzgamiento; en esta última la fiscalía solicitó la condena, en los términos fijados en la resolución de acusación. El 9 de junio del 2009, el funcionario judicial admitió la demanda de parte civil presentada por el apoderado judicial de la firma VAPA, S.A dicha determinación fue notificada personalmente al apoderado de la parte civil, a la acusada ZZZZ y a las defensoras de YYYY Y BBBB. El 21 de marzo de 2012, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá Condenó a XXXX, YYYY, ZZZZ, AAAA, BBBB, CCCC y DDDD a la pena principal de 39 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la principal de la libertad, como coautores del delito de hurto agravado( artículo 349, 3512y 372-2 del decreto ley 100 de 1980) . La anterior decisión fue apelada por el abogado de los intereses de la víctima, el

de XXXX, y el defensor de YYYY, la cual fue confirmada parcialmente por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de condenar a XXXX como determinador del delito, al tiempo que sentenció a todos los procesados al pago solidario de los perjuicios civiles derivados de la ejecución de la conducta punible. Además el adquem advirtió un error en la determinación de los límites temporales de los cuartos de punibilidad fijados por el aquo, motivo por el cual los fijó nuevamente dentro de márgenes superiores, aunque la pena siempre se mantuvo en 39 meses. I.V DEMANDA Al calificar la Corte Suprema de Justicia, las demandas presentadas por los defensores de los procesados, inadmitió los cargos primero, tercero y cuarto de la demanda presentada por XXXX, así como el cargo único del libelo suscrito por la apoderada de YYYY. Igualmente admitió la censura segunda del escrito presentado por el apoderado de XXXX, el cual fue resumido de la siguiente manera: “Con apoyo en la causal de Casacion que describe el artículo 207-1 de la Ley 600 del 2000, el demandante acusa al juzgador de haber Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 41.524 incurrido en violación directa de la ley sustancial, por desconocimiento del principio de non reformatio in peius (artículo 31y 29 de la Constitución Política). Sostiene que aludido principio opera, toda vez que la defensa fue

apelante único. Ello es así porque la parte civil impugnó el fallo de primer grado con el fin de reclamar la condena de perjuicios, pero no con fundamento en la responsabilidad penal o la dosificación de la pena, como si lo hizo la defensa del proceso, al reclamar el subrogado. Reconoce que aun cuando la sanción impuesta en ambas instancias fue idéntica, esto es de 39 meses de prisión, ello no significa que no hubo agravación de la pena, pues que “el Tribunal desbordo sus atribuciones haciendo más gravosa la situación del apelante único”. Ello ocurrió, dice como consecuencia de haber corregido el adquem el ejercicio de individualización de la pena realizado por el aquo: así, mientras este último, sin tener en cuenta el incremento punitivo del artículo 351 del Decreto Ley 100 del 1980, ubicó la pena dentro el primer cuarto de punibilidad, el cual abarca desde los 16 a 39 meses de prisión, y la individualización precisamente en 39 meses, sin explicar el motivo para escoger el límite superior. Por su parte, el Tribunal advirtió que, una vez aplicado el incremento del citado artículo 351, le primer cuarto abarca desde los 18,6 a 54,45 meses, y procedió a mantener la pena en los mismo 39 meses. El casacionista dice que el ad quem no podía corregir la dosificación realizada por el a-quo, pues lo referente a la punibilidad no fue objeto de reclamo por la parte civil. Por tanto, si la Corporación de instancia consideró que era desproporcionada que el juzgado fijara la pena en el límite superior del primer cuarto, entonces ha debido redosificar la pena, mas no dentro

del cuarto comprendido entre los 18,6 y 54,45 meses sino en el determinado por el a quo. Así, de aplicar al límite mínimo del cuarto original el incremento porcentual fijado por el Tribunal para individualizar la pena dentro del cuarto determinado en el fallo de segunda instancia, la pena quedaría definitivamente en 29 y 27 días de prisión. Con fundamento en lo anterior, el censor le pide a la Corte que case parcialmente el fallo recurrido y, en su lugar, le imponga a GUERRERO SUÁREZ la pena de 29 meses y 27 días de prisión.

V. CONCEPTO DE LA DELEGADA La prohibición de la «reformatio in pejus» es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, 22 de junio de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero), y para restablecer el derecho fundamental conculcado.

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 41.524 Lo anterior se explica porque, a diferencia de lo que ocurre con el grado jurisdiccional de la consulta el cual se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, el recurso de apelación está sometido al interés jurídico del impugnante y por tanto supeditado a su libre albedrío, razón por la que la competencia del superior por el factor funcional se halla restringida a la revisión exclusiva y única de los asuntos

propuestos por el actor, excepción hecha de la facultad de corregir irregularidades sustanciales a través de la nulidad por su naturaleza oficiosa. Desde tal perspectiva, se hace evidente que si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda la inconformidad, hay que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante o los sujetos procesales distintos a éste que resulten afectados con la nueva determinación, y por lo mismo un tal pronunciamiento afectaría las garantías fundamentales de aquellos por cuanto estaría desprovisto de la doble instancia constitucionalmente garantizada1 La prelación del principio de la no reformatio in pejus respecto del principio de legalidad de la pena, que se admite no sólo por la Corte Constitucional sino también por la Corte Suprema de Justicia, impide cualquier reforma sobre aspectos desfavorables al apelante único, no obstante la importancia de la legalidad de la pena. En el evento sometido a estudio, el juzgador de primer grado condenó a los procesados a la pena de treinta y nueve (39) meses de prisión, al hallarlos responsables del delito de hurto agravado. Dicha determinación fue impugnada por algunos de los condenados en orden a obtener la revocatoria de la condena, al igual que por el apoderado de la parte civil, este último con la única finalidad de propender por la condena al pago de los perjuicios ocasionados con el delito. Avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Superior de Bogotá, decidió

confirmar el fallo impugnado, con la modificación relativa a aclarar que la responsabilidad de XXXX era a título de determinador; y la decisión de condenar a los acusados al pago solidario de 1.578,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños materiales ocasionados con el delito. No obstante lo anterior, argumentó el juez colegiado que evidenciaba la presencia de un yerro en el proceso de dosificación punitiva. Se pronunció el Tribunal Superior en los siguientes términos: 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia del 2 de mayo de 2002. M. P. doctor Fernando Arboleda Ripoll. Rad. Nº 15.562 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 41.524 “…No cabe duda alguna que la pena a aplicar en este asunto es la contemplada en los artículos 349 (hurto), 351 – 2 (agravado por aprovecharse de la confianza depositada, se aumenta de una sexta parte a la mitad) y 372 – 1 (agravante genérico de una tercera parte a la mitad por la cuantía de lo hurtado) del Decreto 100 de 1980; sin embargo, el A quo únicamente tuvo en cuenta el quantum previsto por el citado artículo 372 (de una tercera parte a la mitad), por cuanto “es el agravante mayor”, aspecto que no comparte está Colegiatura, pues ambos agravantes deben aplicarse…”

En tales condiciones, delimitó el Tribunal nuevamente los cuartos de movilidad de la pena, lo que condujo a que el cuarto mínimo en lugar de oscilar entre 16 y 39 meses acorde con las cuentas del juzgado, quedara establecido entre 18.6 y 54.45 meses. Implica lo anterior que el Tribunal Superior decidió modificar la pena impuesta, para incrementarla con ocasión del agravante no tenido en cuenta en primera instancia, eventualidad que pone de manifiesto la infracción al principio prohibitivo de la reforma en peor en virtud del cual la situación del sentenciado no puede ser modificada desfavorablemente cuando es apelante único. En principio podría aducirse que la mencionada inconsistencia ninguna incidencia tuvo en la determinación finalmente adoptada, si se toma en cuenta que el juzgador de segundo grado en últimas fijó la pena en los mismos treinta y nueve (39) meses establecidos por el juez de primer grado. Sin embargo, no se puede relegar en el olvido que el Tribunal Superior admitió que no resultaba proporcional imponer el máximo del cuarto mínimo como lo hizo el juez de primer grado. En razón de ello, en lugar de 54.45 meses de prisión que corresponderían atendiendo a los derroteros fijados en el fallo, decidió aplicar 39 meses, es decir, un lapso inferior al máximo previsto para el cuarto mínimo. Así las cosas, si el Tribunal Superior al tiempo que admitió la imposibilidad de imponer el máximo del cuarto mínimo, se hubiere abstenido de incrementarla con ocasión del agravante no tenido en cuenta en primera instancia en aplicación del principio de no reformatio in pejus, necesariamente habría tenido que disminuir

la sanción inicialmente deducida en primera instancia, en orden a que no correspondiera al máximo del cuarto mínimo. El principio prohibitivo de la reformatio in pejus, en virtud del cual la situación del procesado que es apelante único no puede ser modificada desfavorablemente, se manifiesta en toda su evidencia que fue en forma abierta Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 41.524 vulnerado porque a pesar de mantener el Tribunal Suprior la misma pena impuesta en primera instancia, el incluir un incremento no deducido impidió que el reconocimiento de la imposibilidad de aplicar el máximo del cuarto mínimo, se materializara en una rebaja de los 39 meses de prisión impuestos como sanción principal. En otras palabras dicho, la manifestación del Tribunal Superior en torno a que resultaba desproporcionado aplicar el máximo del cuarto mínimo, no se reflejó en la redosificación de la pena, manteniéndose la misma que se impuso, esencialmente en razón a que se produjo un incremento no deducido en primera instancia.2 La nueva tasación a partir de reconocer que no era proporcionado aplicar el máximo del cuarto mínimo, bajo ningún criterio podía ser igual y menos mayor a la fijada en el fallo impugnado. En tales condiciones, la censura admitida por la Sala de Casación Penal está llamada a prosperar. No puede esta Agencia del Ministerio Público dejar de advertir que pese a que el cargo en los términos indicados sólo fue propuesto por uno de los sentenciados,

corresponde hacer extensiva a los demás condenados la modificación de la sanción que se impone en este asunto. VI.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones expuestas, para solicitar a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia recurrida, y redosificar la pena de prisión deducida en contra de los acusados, determinación que ha de hacerse extensiva en sus efectos a los demás sentenciados. Atentamente,

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Procurador Segundo Delegado Para Casacion Penal LFRB/ 19/11/13. 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de noviembre de

1997. M.P Jorge Aníbal Gómez Gallego. “…en verdad, si el fallo de segunda instancia elimina uno de los cargos por los cuales se emitió la sentencia de primer grado, en congruencia con la resolución de acusación, resulta desconcertante que tal reducción de la carga incriminatoria no se haya traducido en una disminución de la pena principal, máxime si el cargo detraído era el más grave dentro de los considerados en el pliego acusatorio… Aunque formalmente el ad quem parece haber adoptado un método irrefutable para tasar de nuevo la pena y situarla en el mismo monto logrado en la primera instancia, dentro de la discrecionalidad reglada que rige la materia, lo cierto es que materialmente se revela injusto que la cantidad de pena sea igual cuando apenas se aprecian dos (2) delitos y antes cuando se consideraron tres (3) hechos punibles, con más veras si en el momento de la segunda instancia se ha excluido precisamente el hecho más gravemente sancionado”.

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