PGN - SANCION PENAL - Respecto a un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropia

Extradición 40676

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Contra sentencia condenatoria por peculado por apropiación y falsedad material en documento público PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Deber de concordancia entre la acusación y la sentencia Ahora bien, frente a dicho aspecto, encuentra la Procuraduría Delegada que independientemente de las eventuales falencias técnicas en la formulación de los reproches que han de entenderse superadas a partir del auto que admitió los cargos, en verdad le asiste razón a los libelistas en sus fundadas pretensiones, pues resultan concordantes con la violación del principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, por cuanto efectivamente las procesadas no fueron acusadas por el tipo básico del peculado (primer inciso del artículo 397 del Código Penal), como lo consignó el Juez de primera instancia al momento de dosificar la pena a imponer y lo avaló el Tribunal cuando confirmó en su integridad el fallo, sino por el concurso de peculados homogéneos y sucesivos consagrados en el inciso tercero de la norma en mención, que sanciona con una pena de 4 a 10 años de prisión los punibles realizados por sumas inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos.

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Impone al juez individualizar la pena al responsable y de motivar las providencias Ciertamente, la obligación judicial de justificar la individualización de la pena a infligir a quien se ha encontrado penalmente responsable como clara derivación del deber de

motivar las sentencias, se trata de un postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que prima el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona, en contra cara a la arbitrariedad o capricho judicial. SANCIÓN PENAL-Aplicación de criterios de proporcionalidad PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia sobre los eventos en que se vulnera No sobra recordar en esta oportunidad, que de conformidad con decantado criterio jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia, el quebranto del principio de congruencia se configura cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en la acusación; por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el mencionado acto; por el delito atribuido en la acusación, pero incluyendo alguna circunstancia, genérica o específica que intensifica la sanción, o suprimiendo una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad legalmente reconocida. SANCIÓN PENAL-Respecto a un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 40676 SANCIÓN PENAL-Corresponde a la autonomía funcional de los jueces/SANCIÓN PENAL-Procede redosificación por yerros ostensibles del juzgador No se debe pasar por alto que de vieja data se ha debido fijar el monto de la pena dentro

de la discrecionalidad que le señala la ley como un atributo especial de los juzgadores de instancia deferido a su función, en virtud de lo cual sólo frente a manifiestos errores de hecho o de derecho, o errores jurídicos insalvables, que pongan al descubierto una dosificación injusta, inmersa en el terreno de lo arbitrario, no se debe respetar su soberanía. Sin embargo, en esta oportunidad es ostensible el yerro del juzgador colegiado cuando de la punibilidad base por el delito más grave concurrente en la redosificación punitiva no tomó la figura del peculado por apropiación a que se contrae el inciso tercero del artículo 397, sino que a su liberalidad partió de la prevista en el inciso primero, cuando no queda duda alguna que no estaba facultado para ello. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 40676 Bogotá, 12 de noviembre del 2013. Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández

Ciudad

I. ASUNTO Los defensores de las procesadas XXXX y YYYY, interpuso recurso extraordinario de casación contra el fallo del 17 de agosto de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior de Tunja, confirmó la sentencia emitida el 30 de septiembre del 2011 por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquita ( Boyacá), condenando a la primera en

calidad de autora de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, a la pena principal de159 meses de prisión, multa en cuantía de $ 30. 284. 065, e inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción principal y a la segunda a título de cómplice de las mismas conductas, a la pena de 94 meses de prisión, en igual término se fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa en cuantía de $ 6. 511. 073. Así mismo se fijó en la suma de $ 30. 384. 065, el valor de los perjuicios materiales y fueron negados a las procesadas los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. La demanda la declaró ajustada a los requisitos de forma el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia y en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, el agente del Ministerio Público, Delegado del Señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto.

II. SITUACIÓN DE HECHO Los Hechos fueron resumidos en la sentencia de primera instancia, así: “…Se toma de autos que tienen ocurrencia durante el año 2005, cuando XXXX, quien fungía como registradora Seccional de Instrumentos Públicos en esa localidad, prevaliéndose de su posición y cargo, sustrajo y se apropió de manera reiterada de dineros ingresados a esa oficina por concepto de pagos de derechos registrales, valiéndose para

ello de su colaboración de YYYY, funcionaria encargada de la caja de esa entidad, quien le colaboró para desaparecer documentos (carpeta de folios de matrícula inmobiliaria o documentos soportes ) omitir registrar transacciones y pagos realizados por los usuarios e ingresar los dineros a las arcas de la entidad, duplicando la asignación de turnos Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 40676 para el trámite de los actos sujetos a registro, enmendando y corrigiendo documentos, recibidos, el libro diario radicado, utilizando distintos talonarios de recibos para el pago de derechos registrales produciendo incongruencias entre estos, etc. (Sic)

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de febrero del 2006, fue instaurada denuncia penal, referida a algunas irregularidades detectadas en la Oficina de Notariado y Registro por XXXX (aquí procesada), en calidad de directora del ente estatal.

El 9 de mayo del mismo año, se decretó la apertura formal de instrucción ordenándose vincular mediante indagatoria a YYYY y XXXX, diligencias realizadas el 22 de agosto de 2006 y el 23 de enero del 2007, respectivamente. El 4 de julio de 2007 fue resuelta la situación jurídica de las vinculadas, aunque únicamente se afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, a XXXX. Fiscalía decretó el cierre de la investigación el 26 de octubre de 2007 y el 20 de

diciembre del mismo año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de XXXX y YYYY, la primera como autora y la segunda en calidad de cómplice de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y destrucción, suspensión u ocultamiento de documento público. El conocimiento de la etapa procesal del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, quien celebro la audiencia preparatoria y la audiencia pública de juzgamiento, profiriendo sentencia condenatoria en contra de las procesadas. La anterior providencia fue apelada y sustentada por los defensores de las procesadas, la cual fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Tunja. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de Casacion, y presentadas oportunamente las respectivas demandas, fueron admitidas por la Corte Suprema de Justicia por satisfacer las exigencias de ley. I.V DEMANDA Al calificar la Corte Suprema de Justicia, las demandas presentadas por los defensores de las procesadas, admitió el cargo segundo de la misma formulada por el defensor de YYYY y el primero de la demanda instaurada por el profesional del derecho que asiste XXXX, los cuales fueron resumidos de la siguiente manera: Cargo Segundo de la demanda presentada por YYYY: “Dice el recurrente que lo formula dentro de los lineamientos de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, (Sic) por violación Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Extradición 40676 directa de una norma sustancial específicamente, agrega, la indebida aplicación de los artículos 31 y 397, inciso primero, del Código Penal, que condujo a la falta de aplicación del inciso tercero y el parágrafo del artículo 397 en cita. Ello, acota el demandante, se produjo en curso de la dosificación de la pena impuesta a las acusadas, pues a pesar de que se les acusó de un concurso homogéneo sucesivo de delitos de peculado – en cantidad de 176y fue demostrado pericialmente que de todos ellos el monto más alto se ejecutó por la suma de $ 1.970.000, el juez sumó todos los valores de cada una de las apropiaciones para así obtener la cantidad de $ 30.284.065 y sobre ella ubicar el delito dentro del inciso primero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que contempla la pena de 6 a 15 años de prisión cuando lo defraudado supera 50 salarios mínimos legales mensuales, pero no es mayor a los 200. De haber atendido a que el delito más grave de peculado lo era por la suma de $ 1.970.000. añade el recurrente , el juez debió ubicar la sanción dentro del inciso tercero del tipo penal en reseña, que consagra pena de 4 a 10 años de prisión , pues esa cifra no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales, visto que para la época el salario mínimo se delimitó en $ 381. 500. Como el funcionario judicial encargado de la dosificación, en lugar de atender las reglas del concurso decidió partir de un monto de pena ajeno a lo que

cada delito contempla, afirma el casacionista, incrementó sustancialmente la sanción en disfavor de las acusadas, razón por la cual debe la Sala intervenir para efectos de “emitir el correspondiente fallo de remplazo.(Sic) Cargo primero a nombre de XXXX. “En reiteración casi textual de lo que fue el cargo segundo (primero subsidiario) planteado por el defensor de YYYY, el demandante señala que violó directamente la ley sustancial porque en lugar de aplicar, al momento de la dosificación la sanción, el inciso tercero del artículo 397 de la Ley 599 del 2000, que tipifica el delito de peculado, se hizo uso del inciso primero, para lo cual se sumaron las distintas sumas apropiadas en cada uno de los delitos de peculado por los que se acusó a XXXX, en lugar de acudir a las normas de concurso de conductas punibles individualizando la sanción para cada ilicitud, en cuyo caso es fácil, advertir que ninguna supera los 50 salarios mínimos legales mensuales. Dado que partió de una pena superior a la legal, pide el demandante que se case la sentencia, a fin de “emitir el correspondiente fallo de remplazo.” (Sic)

5. CONCEPTO DE LA DELEGADA Abordará esta Procuraduría Delegada el estudio de los cargos admitidos por la Corte Suprema de Justicia de manera conjunta, en cuanto uno y otro se apoyan en idénticos argumentos y persiguen la misma finalidad, esto es, la emisión de un fallo de sustitución que proceda a reconocer que la suma defraudada en cada uno de los delitos atribuidos en concurso, no supera el monto de 50 salarios mínimos

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 40676 legales mensuales vigentes para la época de los hechos, y por consiguiente, que la sanción impuesta debió ubicarse dentro del inciso tercero del tipo penal previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Ahora bien, frente a dicho aspecto, encuentra la Procuraduría Delegada que independientemente de las eventuales falencias técnicas en la formulación de los reproches que han de entenderse superadas a partir del auto que admitió los cargos, en verdad le asiste razón a los libelistas en sus fundadas pretensiones, pues resultan concordantes con la violación del principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, por cuanto efectivamente las procesadas no fueron acusadas por el tipo básico del peculado (primer inciso del artículo 397 del Código Penal), como lo consignó el Juez de primera instancia al momento de dosificar la pena a imponer y lo avaló el Tribunal cuando confirmó en su integridad el fallo, sino por el concurso de peculados homogéneos y sucesivos consagrados en el inciso tercero de la norma en mención, que sanciona con una pena de 4 a 10 años de prisión los punibles realizados por sumas inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos. Ciertamente, la obligación judicial de justificar la individualización de la pena a infligir a quien se ha encontrado penalmente responsable como clara derivación

del deber de motivar las sentencias, se trata de un postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que prima el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona, en contra cara a la arbitrariedad o capricho judicial. Así entonces, la discrecionalidad reglada y el sustento razonable buscan fincar criterios de proporcionalidad en la concreción de la pena, al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación. Es claro que en las resoluciones proferidas por la Fiscalía, las sindicadas siempre fueron consideradas como autora y cómplice de un concurso de peculados homogéneos y sucesivos, cuya ubicación típica corresponde al inciso 3 del Artículo 397 de la Ley 599 de 2000, pese a lo cual les fue aplicada la pena prevista en el inciso primero de la norma que prevé el delito, lo que les reportó consecuencias de suyo desfavorables, esencialmente en torno a la pena que les fue impuesta, además que rompió por completo la congruencia que debe existir entre resolución de acusación y sentencia. Si en el caso objeto de análisis a las acusadas se les hubiera respetado el cargo por el cual fueron convocadas a juicio, la sanción aplicable era la prevista para el peculado por apropiación en su forma atenuada, en atención a lo normado en el inciso tercero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo, es decir conforme a la fórmula prevista en el artículo 31 de esa misma codificación.

No sobra recordar en esta oportunidad, que de conformidad con decantado criterio jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia1, el quebranto del principio de 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Sentencia de Casacion de 20 de abril de

2005. Rad 21576. MP Alfredo Gómez Quintero.

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 40676 congruencia se configura cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en la acusación; por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el mencionado acto; por el delito atribuido en la acusación, pero incluyendo alguna circunstancia, genérica o específica que intensifica la sanción, o suprimiendo una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad legalmente reconocida. En opinión de la Procuraduría, es manifiesto el yerro en que incurrieron los juzgadores de instancia en el fallo acusado, pues el desacierto trascendió en lesión fatal a la situación personal de las acusadas, tal y como lo aseveran los demandantes, en cuanto no se puede considerar como un delito único, con unidad de fin, el comportamiento materializado en multiplicidad de actos ejecutivos. Por el contrario, lo acertado es concluir que corresponde a un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación en las cuantías señaladas en la relación oportunamente transcrita por el juez de primer grado. La objetividad que la actuación evidencia que el delito de peculado más grave lo

constituyó aquel cuya cuantía de lo apropiado alcanzó la suma de $1.970.000.oo, cifra que en manera alguna supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos, esto es para el año de 2005, si se tiene en cuenta que para la fecha el salario mínimo se encontraba fijado en $381.500.oo. Vistos además los valores incluidos en la tabla utilizada por el Juez de primer grado para establecer el valor de lo apropiado en cada uno de los comportamientos punibles objeto de análisis, no suscita discusión que la cuantía de los peculados que se les imputó estaba muy lejos de superar el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. No se debe pasar por alto que de vieja data se ha debido fijar el monto de la pena dentro de la discrecionalidad que le señala la ley como un atributo especial de los juzgadores de instancia deferido a su función, en virtud de lo cual sólo frente a manifiestos errores de hecho o de derecho, o errores jurídicos insalvables, que pongan al descubierto una dosificación injusta, inmersa en el terreno de lo arbitrario, no se debe respetar su soberanía. Sin embargo, en esta oportunidad es ostensible el yerro del juzgador colegiado cuando de la punibilidad base por el delito más grave concurrente en la redosificación punitiva no tomó la figura del peculado por apropiación a que se contrae el inciso tercero del artículo 397, sino que a su liberalidad partió de la prevista en el inciso primero, cuando no queda duda alguna que no estaba

facultado para ello. Sentadas estas premisas, se impone concluir que los cargos formulados por los defensores resultan fundados y como corolario obligado, se debe proceder a la redosificación de la pena respecto de los ilícitos de Peculado por Apropiación por los cuales también se condenó a las acusadas. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Extradición 40676 5.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones expuestas para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que CASE PARCIALMENTE la sentencia materia de impugnación y dicte la de sustitución que redosifique la pena impuesta a las sentenciadas. Atentamente,

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Procurador Segundo Delegado Para Casacion Penal LFRB Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.