PGN - SANCION - Por el desacato es una facultad optativa del juez de conocimiento

Dependencia: Procuraduría Delegada Primera Vigilancia Administrativa

Radicado: 13-112128-04

Disciplinado: En averiguación Cargo y entidad: Director General de la Fiduciaria La Previsora SA Quejoso: Andrés Manuel Polo Jiménez Fecha queja: 15 de octubre de 2004

Fecha hechos: 4 de octubre de 2004

Asunto: Archivo

Bogotá DC, 20 de febrero de 2006 En ejercicio de la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 1) literal b) del Decreto Ley 262 de 2000 y, el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de 4 de marzo de 2000 expedida por el Procurador General de la Nación, procede este Despacho a decidir el asunto radicado bajo el número 13-112128-04, en contra el Director General de la Fiduciaria La Previsora SA, para la época de los acontecimientos. HECHOS El Señor ANDRÉS MANUEL POLO JIMÉNEZ, mediante el escrito radicado el 15 de octubre de 2004, solicitó a la Procuraduría General de la Nación que tomara las medidas necesarias para que el Director de la Fiduciaria La Previsora SA, y el Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, dieran cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por los diferentes juzgados (fl. 1). Esta Delegada, por auto de 20 de octubre de 2005, dispuso la apertura de indagación preliminar, cuyo objeto era precisar la veracidad de la queja, determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la supuesta conducta

disciplinable e igualmente establecer si es constitutiva de falta disciplinaria y si se afectó el deber funcional sin justificación alguna. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA De conformidad con las pruebas recaudadas en la presente indagación preliminar, se concluye lo siguiente: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, a través de la providencia del día 4 de octubre de 2004, tuteló el derecho del Señor CLAUDIO ANTONIO MERCADO MARTÍNEZ, ordenándole al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, al Director de la Fiduciaria La Previsora SA, y al Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Córdoba, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la comunicación de la sentencia, se procediera a dictar la resolución de reconocimiento de retiro de cesantía parcial (fls. 5 a 11). Con fundamento en la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, el Señor ANDRÉS MANUEL POLO JIMÉNEZ, actuando a nombre de CLAUDIO ANTONIO MERCADO MARTÍNEZ, mediante escritos del día 12 de octubre de 2004, le solicitó al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba y al Director General de la Fiduciaria La Previsora SA, que le dieran cumplimiento al precitado fallo de tutela (fls. 2 y 3). Por oficio 1050 de 21 de noviembre de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, le informó a este Despacho, que el fallo de tutela del 4 de octubre de 2004,

fue impugnado por parte del Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolviendo el Tribunal Superior Sala Penal de Montería, 17 de noviembre del mismo año, decretar la nulidad de todo lo actuado (fls. 19, 46 y 47). Encontrándose el expediente ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Penal de Montería, para resolver la mencionada impugnación, el accionante presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería el incidente de desacato (fls. 51 y 52), imponiéndose como resultado la sanción de arresto de tres días y multa de dos salarios mínimos legales mensuales (fls. 56 a 59), enviándose la decisión para su revisión ante el citado Tribunal, quien el 6 de diciembre de 2004 se inhibió de conocer de la consulta de desacato al haberse decretado la nulidad del fallo de tutela (fls. 22 a 24). Luego en desarrollo del trámite de tutela, la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Oficina Regional de Córdoba, emitió la Resolución 10.009 de octubre 2 de 2004 con la que ordenó reconocer a CLAUDIO ANTONIO MERCADO MARTÍNEZ la liquidación parcial de cesantías, acto administrativo que le fue notificado el 10 de noviembre de ese año y que fue confirmado por el representante del Ministerio de Educación Departamental de Córdoba el día 23 del mismo mes y año, situación que conllevó a que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, el 10 de diciembre de 2004, negara la tutela

incoada (fls. 25 a 28). Como se puede apreciar, es evidente que la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Oficina Regional de Córdoba, dio cabal cumplimiento a las pretensiones de CLAUDIO ANTONIO MERCADO MARTÍNEZ, de tal suerte, que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, negó la acción de tutela al considerar que las entidades accionadas habían resuelto de manera favorable la solicitud formulada por MERCADO MARTÍNEZ, por lo que no se vulneró el artículo 23 de la Constitución Política. 2 Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-763-98 sostuvo: “Lo normal es que dentro del término que señale el fallo de tutela, la orden sea cumplida. Pero, si excepcionalmente la autoridad responsable del agravio va mas allá del término que se señale e incumple, el juez de tutela debe agotar los siguientes pasos obligatorios, uno a continuación del otro: a. Si la autoridad obligada no cumple, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento. b. si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior, c. en el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el juez directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Y para tal efecto mantendrá la competencia hasta tanto esté restablecido el derecho. Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo podrá (así lo indica el artículo 27 del Decreto

2591 de 1991) sancionar por desacato. Es esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Puede coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). Tratándose del cumplimiento del fallo la responsabilidad es objetiva porque no solamente se predica de la autoridad responsable del agravio, sino de su superior, siempre y cuando se hubiere requerido al superior para que haga cumplir la orden dada en la tutela. Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991”. De esta manera, no basta que se hubiera iniciado el respectivo incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela para que pueda aseverarse que existió incumplimiento, mientras que así lo hubiera determinado el juzgado correspondiente, más aún, como en el caso examinado, que el fallo de tutela fue declarado nulo, por lo

que debió reiniciarse y encontrándose en dicho trámite, las entidades accionadas dieron cumplimiento al derecho de petición en favor de CLAUDIO MERCADO

MARTÍNEZ.

Por todo esto, este Despacho se abstendrá de iniciar investigación disciplinaria en contra del Director General de la Fiduciaria La Previsora SA, y en consecuencia, se 3 ordenará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, el archivo definitivo de las presentes diligencias. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de iniciar investigación disciplinaria en contra del Director General de la Fiduciaria La Previsora SA, en averiguación, para la época de los acontecimientos.

SEGUNDO: Ordenar el archivo definitivo de las presentes diligencias radicadas bajo el No. 013-112128-2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Comunicar la presente decisión al Señor ANDRÉS MANUEL POLO JIMÉNEZ, señalándole que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación, la cual se entenderá surtida cuando hayan transcurrido cinco (5) días de su correspondiente envío, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 109 de la Ley 734 de 2002.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM Pcagm Rearch Exp. 013-112128-04 mbm 4