PGN - SANCION POR EXTEMPORANEIDAD - Aplicación

SANCION POR EXTEMPORANEIDAD-Definición y alcances/SANCION POR EXTEMPORANEIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado Sea lo primero observar que la discusión gira en torno a la aplicación del artículo 676 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos de acuerdo con los valores dispuestos para el año 2006 por el Decreto 44715 de 2005 De la lectura de las normas se infiere que la sanción señalada establece como parámetro básico de medición un valor en dinero por cada día de retraso, tanto en la entrega de los documentos recibidos, así como la información en medios magnéticos. En esta forma no indicó condiciones más particulares para aplicar la sanción o situaciones que pudieran interpretarse para hacer más gravosa la situación del contribuyente. SANCION POR EXTEMPORANEIDAD-Aplicación La interpretación que más se adecua al precepto citado, es que la sanción se aplica a partir del día siguiente al vencimiento del término para entrega y hasta el día en que se entregue toda la información que corresponda a un mismo día de recaudo; plazos que se encuentran fijados por la Administración Tributaria cada año en los respectivos actos administrativos. Es de observar que al señalarse como parámetro para la sanción, el retraso por día, se agrupó en este lapso de tiempo, toda la información que correspondiere a dicho período, sin importar la cantidad o el número de contribuyentes o responsables a los que perteneciera, o la agrupación de información por paquetes y otros ítems, porque estas condiciones no se encuentran dispuestas en el artículo 676 del Estatuto Tributario y, además, hacen parte de otro tipo de exigencias de orden técnico o

metodológico que exige la Administración Tributaria para el procesamiento y control de la documentación e información que aportan las entidades autorizadas. SANCION POR EXTEMPORANEIDAD-Periodo de gracia para entidades nuevas En el presente proceso resulta importante traer a colación que se trata de una entidad que fue autorizada a partir del 4 de septiembre de 2006 y con ocasión del mismo acto de autorización gozaba de un término de gracia para el cumplimiento estricto de sus obligaciones de acuerdo con el artículo 45 de la Resolución 478 de 26 de enero de 2000 Adicionalmente, la sanción aplicada por el Tribunal, si está considerando la cantidad de documentos entregados por cada día de retraso para tener en cuenta en la liquidación final el retraso por cada documento o paquete físico. Con la aplicación de este procedimiento se utilizaron todos los factores de días extemporáneos, número de incumplimientos o errores sancionables, y el factor de gradualidad señalados en la Resolución 478 de 2000. Concepto 083 - 2012 - 151041 Bogotá D.C., 2 de mayo de 2012 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18650 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Referencia: 250002327000200900207 01

Radicado: 18650

Asunto: Sanción por extemporaneidad Medios

Magnéticos

Actor: BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- De la demanda se resume lo siguiente: 1.1.1.- El 30 de agosto de 2006, el Ministerio de Hacienda profirió la Resolución No. 3035 con la cual se autorizó al Banco Comercial AV Villas S.A., para ingresar a partir del 4 de septiembre al sistema de recepción de declaraciones y recaudo de impuestos y tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo señalado en las Resoluciones 0008 de 5 de enero de 2000 y 478 de 26 de enero de 2000. Para el efecto, se firmó el Convenio Compromiso No. 0001 de 5 de septiembre de 2006, entre la DIAN y AV Villas S.A. 1.1.2.- El 25 de octubre de 2007, la Subdirección de Recaudación de la DIAN, profirió el Pliego de Cargos No. 00006, por el supuesto incumplimiento de sus obligaciones como recaudador por el período comprendido entre el 5 de septiembre y el 31 de diciembre de 2006, y determinó que el Banco presentó

3 Expediente 18650 extemporaneidad en 475.258 días de extemporaneidad, con 9832 documentos magnéticos, y con 326.669 días de extemporaneidad con 7.066 documentos físicos. 1.1.3.- El 2 de julio de 2008, la Administración expidió la Resolución Sanción

No. 5813, con la cual determinó sanción en cuantía de $4.316.786.657 por extemporaneidad en la entrega de la información remitida durante el período comprendido entre el 5 de septiembre y el 31 de diciembre de 2006. En dicho acto se levantó la sanción por las cintas, 11, 18, 27, 38 y 25, razón por la cual se descontaron 101.886 de extemporaneidad de los 373.372, indicados en los pliegos de cargos, y se exoneraron 4.230 documentos físicos de los 7.066 inicialmente sancionados, arrojando como resultado 2.836 documentos sancionados con 109.334 días de extemporaneidad. El Banco presentó recurso de reposición que fue desatado mediante la Resolución No. 4960 de 13 de mayo de 2009, de la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas, confirmando la primera decisión. 2.- El Banco Comercial AV Villas S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de la Resolución Sanción No. 5813 de 2 de julio de 2008 y de la Resolución No. 4960 de 13 de mayo de 2009 que decidió el recurso de reconsideración que confirmó dicha sanción por extemporaneidad de la entrega de la información remitida del Régimen de Impuestos Nacionales durante el período comprendido entre el 4 de septiembre al 31 de diciembre de 2006.

Invocó como normas violadas: el artículo 29 de la Constitución Política; el artículo 45 de la Resolución No. 478 de 2000; y los artículos 676 y 683 del

Estatuto Tributario. Sustentó que el artículo 45 de la Resolución 478 de 2000, señala un período de gracia de 3 meses, para las entidades que obtengan por primera vez la autorización para ingresar al sistema de recepción y recaudo, término en el cual Expediente 18650 4 no son sujeto de las sanciones previstas por la misma. Por tanto, los actos demandados violan dicho régimen porque se calculó la extemporaneidad sobre días que corrieron dentro del período de gracia, en el cual el Banco gozaba del beneficio de la inmunidad. Explicó que la sanción se debe aplicar por cada día de retraso en la entrega de la información a la DIAN, independientemente del número de paquetes de documentos recibidos. Aclaró que la DIAN esta sancionando al Banco por cada documento extemporáneo y no respecto de todos los documentos recaudados en una misma fecha por cada día de retraso, como lo dispone el artículo 676 del Estatuto Tributario. Sustentó que la tesis de la DIAN conduce a que en el presente caso se está sancionando al Banco por 1.022 años (aproximadamente) de extemporaneidad (373.372) respecto de los documentos magnéticos y por 299 años de extemporaneidad (109.334), respecto de los documentos físicos. Solicitó que en caso de no proceder los primeros argumentos se acepte el reajuste de las bases de sanción considerando que la sanción por extemporaneidad sería sólo de 1.436 días en cuanto a documentos magnéticos y de 6.537 a los documentos físicos, con una tarifa de $401.000 por cada día de retraso.

Agregó que el retraso de las obligaciones no se debió exclusivamente a causas atribuibles al Banco, sino a causas imputables a la DIAN, por demora en la matricula de las oficinas del Banco y la información tardía que envió la DIAN sobre la autorización para el desarrollo de actividades. Asimismo, se presentó en el mercado la existencia de formularios no autorizados, frente a la cual no se recibió advertencia de la DIAN, lo que cual generó modificar el software de caja para validar los códigos e incluir una captura manual adicional de los consecutivos numéricos. 5 Expediente 18650 Afirmó que la DIAN no alegó durante la etapa gubernativa ni en la parte considerativa de los actos demandados, perjuicio alguno, por ello, la sanción impuesta deviene improcedente, porque los dineros recaudados fueron entregados en forma oportuna y la entrega extemporánea de los documentos físicos no impido a la entidad desarrollar su actividad fiscalizadora o recaudadora de los tributos nacionales. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 4 de noviembre de 2010 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Citó el artículo 45 de la Resolución No. 478 de 26 de enero de 2000, para indicar que la norma establece un periodo de tres meses para no se sancionadas las entidades que obtengan por primera vez, la autorización para ingresar al sistema de recepción y recaudo. Puntualizó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Resolución No. 03035 de 30 de agosto de 2006, autorizó a partir del 4 de

septiembre de 2006 al Banco Comercial AV Villas S.A., para ingresar al sistema de recepción de declaraciones y recaudo de impuestos y tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concluyó que de acuerdo con lo anterior el Banco no podía ser sancionado durante el período comprendido entre el 5 de septiembre y el 5 de diciembre de 2006. En lo relacionado con la aplicación del artículo 676 del Estatuto Tributario, transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 12 de octubre de 2006, expediente 15286, con ponencia de María Inés Ortiz Barbosa y concluyó que la sanción a cargo de las entidades recaudadores por extemporaneidad en la entrega de la información se calcula sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo. Agregó que para el cálculo de los días, se toma la fecha inicialmente fijada para la entrega de la información y la fecha en que se completó la información de un determinado día. Expediente 18650 6 La Sala advierte que la Administración impuso sanción por cada cinta magnética y por cada paquete, porque multiplicó el número de documentos contenidos en cada cinta y paquete por el número de días de retraso en la entrega de la información, desconociendo en esta forma los criterios explicados. Sobre la aparente responsabilidad de la DIAN por el retraso en la entrega de la información, encontró la Sala que no se identificaron cuales fueron los días de recaudo que se vieron afectados por la implantación técnica y operativa de las funciones como recaudador y recolector de la información tributaria originados

por decisión de la Administración para la recepción de documentos, ni que el retraso se presentó por tales razones. En el tema de formularios no autorizados, señaló el Tribunal que las afirmaciones no cuentan con el debido sustento probatorio. Adicionalmente, explicó que en este tipo de sanción para las entidades recaudadoras, contemplada en el artículo 676 del Estatuto Tributario, no es aplicable la exigencia de la existencia de un menoscabo de los intereses de la Administración, como si se predica de la sanción prevista en el artículo 651 Ibídem. 4.- La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de apoderado judicial presentó recurso de apelación sustentando que para calcular la extemporaneidad se debe tener en cuenta el espacio límite de entrega y la fecha de la entrega efectiva por el contribuyente. Mencionó que cuando se sanciona un período determinado, se incluyen las extemporaneidades que culminaron en dicho tiempo; es decir, cuando en dicho período fue finalmente efectuada la entrega de la información con las especificaciones técnicas requeridas, de modo que puedan ser perfectamente leídas, siendo éste el parámetro para aplicar la base monetaria de graduación regulada en la Resolución 478 de 2000. Consideró que el factor de graduación aplicado al momento de liquidar la sanción es el vigente y el empleado para todas las entidades recaudadoras que 7 Expediente 18650 hubieran incurrido en la misma irregularidad, con las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar; por tanto, no se presenta en la demanda violación de la Constitución ni del artículo 676 del Estatuto Tributario.

Agregó que se aplicaron criterios de proporcionalidad y razonabilidad, sin imponerse una máxima sanción cuando se ha aplicado la fórmula de graduación detalladamente establecida en la Resolución y claramente descrita en los actos acusados, sin incurrir en ningún error respecto de la base monetaria, los períodos objeto de sanción y las fechas de entrega de la información. Señaló que en los actos demandados se consideró la base monetaria y el factor de gradualidad obtenido al considerar la proporción existente entre los documentos del banco por período y los documentos de todos los bancos, por ello, no es cierto que se violaron los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la parte apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si son procedentes los actos que profirió la Administración para sancionar por extemporaneidad al Banco

Comercial AV Villas. Sea lo primero observar que la discusión gira en torno a la aplicación del artículo 676 del Estatuto Tributario, cuyos textos vigentes para la época de los hechos de acuerdo con los valores dispuestos para el año 2006 por el Decreto 44715 de 2005, señalaban: “ARTÍCULO 676. Cuando las entidades autorizadas para recaudar impuestos, incumplan los términos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para entregar a las Administraciones de Impuestos los documentos recibidos; así como para entregarle información en medios magnéticos en los lugares señalados para tal fin, incurrirán en una sanción hasta $401.000 por cada día de retraso”.

Expediente 18650 8 De la lectura de las normas transcritas se infiere que la sanción señalada establecer como parámetro básico de medición un valor en dinero por cada día de retraso, tanto en la entrega de los documentos recibidos, así como la información en medios magnéticos. En esta forma no indicó condiciones más particulares para aplicar la sanción o situaciones que pudieran interpretarse para hacer más gravosa la situación del contribuyente. Así las cosas, la interpretación que más se adecua al precepto citado, es que la sanción se aplica a partir del día siguiente al vencimiento del término para entrega y hasta el día en que se entregue toda la información que corresponda a un mismo día de recaudo; plazos que se encuentran fijados por la Administración Tributaria cada año en los respectivos actos administrativos. Es de observar que al señalarse como parámetro para la sanción, el retraso por día, se agrupó en este lapso de tiempo, toda la información que correspondiere a dicho período, sin importar la cantidad o el número de contribuyentes o responsables a los que perteneciera, o la agrupación de información por paquetes y otros ítems, porque estas condiciones no se encuentran dispuestas en el artículo 676 del Estatuto Tributario y, además, hacen parte de otro tipo de exigencias de orden técnico o metodológico que exige la Administración Tributaria para el procesamiento y control de la documentación e información que aportan las entidades autorizadas. En el presente proceso resulta importante traer a colación que se trata de una entidad que fue autorizada a partir del 4 de septiembre de 2006 y con ocasión del mismo acto de autorización gozaba de un término de gracia para el

cumplimiento estricto de sus obligaciones de acuerdo con el artículo 45 de la Resolución 478 de 26 de enero de 2000, que dispone: “ARTÍCULO 45. APLICACIÓN DE SANCIONES A LAS NUEVAS ENTIDADES. Sin perjuicio del estricto cumplimiento de todas las obligaciones y de las acciones a que haya lugar, las entidades que obtengan por primera vez la autorización para ingresar al sistema de recepción y recaudo no serán objeto durante los primeros tres (3) meses, de las sanciones previstas en la presente Resolución. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a la consignación extemporánea de los dineros recaudados”. 9 Expediente 18650 Adicionalmente, la sanción aplicada por el Tribunal, si está considerando la cantidad de documentos entregados por cada día de retraso para tener en cuenta en la liquidación final el retraso por cada documento o paquete físico. Con la aplicación de este procedimiento se utilizaron todos los factores de días extemporáneos, número de incumplimientos o errores sancionables, y el factor de gradualidad señalados en la Resolución 478 de 2000. Sobre este tema el Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 2006, Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00341-01(15286), con ponencia de la doctora MARIA INES ORTIZ BARBOSA manifestó: “Por lo anterior y debido que la interpretación que había hecho de la norma en anteriores oportunidades, acogida por la Administración Tributaria en esa oportunidad, podía en casos como el que era objeto de análisis, incurrir en el

exceso de aceptar una sanción impuesta sobre un exagerado número de años que no consultaba la realidad y podía lesionar el principio de proporcionalidad, así concluyó que: “... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. “Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información –con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información”. Según lo transcrito, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base de la información inoportuna por cada día de recaudo. Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, de acuerdo con la del día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día”.

De acuerdo con lo expuesto, considera el Ministerio Público que no tiene vocación de prosperidad el recurso presentado por la Administración Tributaria y solicita respetuosamente a la Honorable Sala se confirme la sentencia impugnada. Expediente 18650 10 De los Señores Consejeros,

ALVARÓ JOSÉ MARTÍNEZ ROA.

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado