PGN - SANCION POR FACTURA SIN REQUISITOS - No constituye infracción sancionable

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 014 Bogotá D.C., 24 de enero de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 25000232700020029151601

Radicado: 14739

Asunto: Autoridades Nacionales –Requisitos de la facturaciónActor: DISTRIBUIDORA LOS COCHES LA

SABANA S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente

Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES 1) El día 26 de agosto de 2000, funcionarios de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá, comisionados mediante Auto número 900004 de 25 de agosto de 2000, proferido por el Jefe de Fiscalización de la misma Administración, realizaron visita de

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procuradira.gov.co

2 Expediente N° 14739 verificación a la facturación de uno de los establecimientos de comercio de la Distribuidora Los Coches La Sabana S.A., el cual se encuentra ubicado en la Transversal 49 # 100 – 90 de la ciudad de Bogotá D.C. En desarrollo de esa visita se elaboró el acta correspondiente, en la que se dejó constancia de que en la facturación “la razón social se encuentra incompleta, le falta el S.A.”. 2) Con fundamento en el Acta de Visita, la División de Fiscalización de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió Pliego de Cargos identificado con el número 310632001000023 de 23 de marzo de 2001, mediante el cual se formula el siguiente cargo y sanción: Teniendo en cuenta que la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. NIT 860.052.634, incurrió en la irregularidad prevista en el artículo 657 del Estatuto tributario, al prescindir de la sigla “S.A.” en factura de venta, las cuales son parte integrante de su razón social, se propone la clausura del establecimiento por tres (3) días de la sede ubicada en la trasversal 49 No. 100 – 90, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda “cerrado por evasión”. 3) Frente al Pliego mencionado en el numeral anterior, la sociedad actora presentó los descargos correspondientes, en los que fundamentalmente alegó que la omisión de la sigla “S.A.,” no significaba que la empresa no utilizara su razón social, puesto que ésta se identificaba plenamente con el nombre de la misma y que además dicha omisión no causaba un perjuicio

grave, teniendo en cuenta que la denominación de la empresa “Distribuidora Los Coches de la Sabana” estaba acompañada del NIT correcto, siendo así identificando el contribuyente para todos los efectos tributarios. 4) Mediante Resolución número 900018 de fecha 11 de septiembre de 2001, la División de liquidación de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, rechaza parcialmente los argumentos presentados por la contribuyente en su escrito de descargos y en 3 Expediente N° 14739 consecuencia impone sanción económica por la expedición de facturas sin requisitos, en cuantía de TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($13’900.000). “De acuerdo con el Acta de Visita efectuada a la sociedad el día 26 de agosto por la División de Fiscalización Tributaria de la A.E. de las Personas Jurídicas (folios 28 a 30), se encontró que en las facturas, la razón social de la empresa cuyo nombre la identifica comercialmente, carece de las siglas S.A., incumpliendo así con las formalidades establecidas en la norma mercantil para todos los entes que constituyan sociedades. (...) Teniendo en cuenta que lo omisión fue subsanada y tomando en consideración que la omisión de la sigla “S.A.” no acarreó ningún perjuicio grave que entorpeciera el adecuado funcionamiento de la Administración Fiscal, este Despacho procede a imponer la sanción prevista en el artículo 652 ibídem, consistente en la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($13.900.000) m/c, DE ACUERDO CON EL Decreto 2661 de 22 de diciembre de

2000.” 5) La sociedad actora, interpone recurso de reconsideración frente al acto administrativo anterior, solicitando aplicar la sentencia del Consejo de Estado de fecha 15 de junio de 2001, expediente 12214, sobre la no sancionabilidad por falta de la sigla “S.A.” en las facturas de venta y alegando que el procedimiento para la imposición de la sanción resultaba ser abiertamente ilegal toda vez que no se dio aplicación estricta a la disposición contenida en el artículo 652 del Estatuto Tributario, dado que la Administración de Impuestos no estableció la base para la imposición de tal sanción, sino que aplicó la sanción máxima de manera arbitraria. 6) Distribuidora Los Coches de la Sabana S.A., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo instaura demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa compleja, por virtud de la cual fue sancionada económicamente, en razón del incumplimiento de los requisitos exigidos por las normas comerciales para expedir facturas de venta. Expone la 4 Expediente N° 14739 sociedad actora en su escrito de demanda como normas violadas y concepto de la violación, lo siguiente: - Artículo 29 de la Carta Política . Manifiesta la sociedad actora, en primer lugar, que ella se encuentra calificada como gran contribuyente y que como tal está sometida privativamente a la competencia de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, razón por la que los funcionarios competentes para la realización de las visitas tendientes a la verificación de las obligaciones tributarias, en este caso de la facturación, eran aquellos

funcionarios pertenecientes a la División de Fiscalización de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, previamente comisionados por el jefe de la respectiva unidad y no los de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá. Así pues, indica que al no haber sido adquiridas las pruebas por los funcionarios competentes, la actuación administrativa vulneró el principio constitucional al debido proceso. - Alusión a los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario . Por otro lado, observa la sociedad demandante que el hecho objeto de sanción, esto es que en las facturas la razón social de la empresa carecía de las siglas S.A., sólo podría proceder respecto de 695 facturas expedidas por la distribuidora ubicada en la sede objeto de visita y, además, indica que el sistema de facturación empleado por la empresa para su facturación correspondía a un Software Aplicativo de Facturación “SAF”, el cual había sido adquirido a la empresa Fourguen S.A., empresa que había obtenido autorización de las misma Administración de Impuestos para su venta, por lo que ha de manifestarse que éste cumplía con los requisitos técnicos y funcionales que permitirían a la Administración Tributaria el debido control del ingreso del contribuyente, así como que las facturas también cumplían con los requisitos exigidos por los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario y que si bien por una falla de impresión no aparecían las siglas 5 Expediente N° 14739 S.A., ello no significaba evasión alguna, pues no implicaba daño para la Administración. En aras de sustentar su posición, la sociedad contribuyente cita sentencia

de 15 de junio de 2001, expediente 12214, por virtud de la cual el Honorable Consejo de Estado manifiesta que el hecho de omitir una sigla de la razón social no resulta sancionable, si con el nombre o razón social así incompleto, se identifica en forma clara y precisa a la empresa; igualmente además indica que la Administración se equivoca al decir que la sentencia no es aplicable por cuanto su estudio se surtió antes de la modificación de la Ley 488 de 1998 al artículo 657 del Estatuto Tributario, pues tal modificación se refirió exclusivamente a la sanción de clausura del establecimiento comercial, mientras que la tesis jurídica del fallo es la no aplicación de sanciones -genéricascuando se omitan las palabras “sociedad anónima” o la sigla “S.A.”; así, en nada afecta la aplicación de la sentencia al caso concreto. - Artículo 652 del Estatuto Tributario . Señala la contribuyente que la disposición contenida en el artículo 652 del Estatuto Tributario Nacional es muy clara al consagrar como base de la sanción el valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales y como tarifa de la misma el uno por ciento (1%) del valores de tales operaciones; lo que quiere decir que lo que la Administración Tributaria, en el sentir de la sociedad, ha debido realizar para establecer la sanción era determinar cuáles facturas incumplían el requisito, determinar el valor de las mismas y así aplicar la tarifa imponible, sin embargo, el procedimiento seguido por esta Administración no fue el legalmente

establecido, pues en la Resolución Sanción únicamente se limita a imponer una cuantía determinada, sin indicar la base que tuvo en cuenta para su cálculo. 7) El día 11 de marzo de 2004, el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia por virtud de la cual decidió declarar la nulidad de la 6 Expediente N° 14739 actuación administrativa, por considerar que a pesar que el contribuyente había omitido cumplir con el requisito de identificarse en las facturas de venta con el nombre o razón social completo, él mismo resultaba plenamente identificable, tanto para la Administración como para los vendedores, razón por la que no ocasionaba perjuicio alguno. Sustenta su posición en una sentencia emitida por el Honorable Consejo de Estado en un caso similar, según la cual no resulta sancionable aquel contribuyente que a pesar de incumplir con requisitos formales de facturación, fuera fácilmente identificable e individualisable. 8) Mediante escrito presentado el día 25 de marzo de 2004, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, interpone recurso de apelación contra la sentencia emitida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fundamentando su oposición en las siguientes razones: - Manifiesta el apoderado de la entidad apelante que la doctrina oficial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, verificable en Concepto Tributario número 065058 de fecha 16 de julio de 1999, indica que “... cuando la norma tributaria alude a la razón social y Nit del vendedor, ha de

entenderse referido a la manera como la legislación comercial la concibe, la cual conforme lo dispone la norma mercantil, deberá estar debidamente inscrita en la Cámara de Comercio correspondiente”; además sugirió que se tomaran en cuenta los Conceptos número 010715 de 6 de septiembre de 1999 y 089262 de 20 de noviembre de 1998, en los que se observa que “Es sancionable el no incluir en la factura la razón social y Nit del vendedor, ésta debe referirse a la manera como la legislación comercial la concibe, la cual, deberá estar debidamente inscrita en la Cámara de Comercio correspondiente”. - Señala el apelante que el artículo 652 del Estatuto Tributario prescribe la sanción a que se hacen acreedores quienes expidan facturas sin el lleno de los requisitos establecidos legalmente; basta entonces con la ocurrencia del 7 Expediente N° 14739 hecho generador para que proceda la imposición de la sanción prevista en ésta norma, como ocurrió en el caso objeto de análisis.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno determinar la legalidad de la actuación administrativa por virtud de la cual la Administración de Impuestos sancionó a la sociedad Distribuidora Los Coches de la Sabana S.A., por el hecho de no haber cumplido el lleno de requisitos establecidos por el ordenamiento fiscal para la expedición de facturas.

En consideración a la reiterada jurisprudencia emitida por el Honorable Consejo de Estado, respecto a la procedencia de la sanción económica

contenida en la disposición del artículo 652 del Estatuto Tributario Nacional por la omisión de las siglas S.A., o “Ltda.” en el nombre o razón social de las sociedades contribuyentes en las facturas expedidas por concepto de sus ventas, ésta Delegada hará suyo lo dispuesto al respecto: “... La controversia se limita a establecer si la demandante incurrió en irregularidad sancionable, al expedir tiquete de máquina registradora con la denominación “Santana de los Caballeros”, omitiendo la expresión “sociedad anónima” o en su defecto la sigla “S.A.”. (...) “En materia tributaria, cuando se exige en las facturas se indique el nombre, razón social y NIT del vendedor o de quien presta el servicio, se debe entender en el contexto mencionado, esto es, de tal forma que se individualice al obligado al expedir la factura, para lo cual tanto la razón social como la denominación social, como el NIT, constituyen un factor primordial que permite la diferenciación de las personas, pero para estos efectos la ausencia de la expresión “sociedad anónima” o la sigla “S.A.” no impide dicho objetivo. Para la Sala, no se acataría este requisito de la factura o documento equivalente cuando se omita en su totalidad el nombre 8 Expediente N° 14739 o razón social del vendedor, o bien cuando se presente incompleto, en forma tal que no permita la clara identificación del obligado o pueda dar lugar a dudas sobre su identidad. Para el caso en examen, no era posible para la Administración Tributaria derivar de la ausencia de las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.” una infracción sancionable a la sociedad actora .

Si atendiéramos a la interpretación administrativa, se podría llegar al absurdo de sancionar a personas naturales por colocar en las facturas la inicial de su segundo nombre o segundo apellido o de omitirlos, cuando la expresión de su nombre o NIT permiten su inequívoca identificación.” (Se subraya y resalta fuera de texto). A todas luces se lee la intención del juzgador en el fallo precitado: abstenerse de sancionar a las sociedades contribuyentes que a pesar de haber omitido parcialmente el requisito de identificarse en las facturas con su correspondiente nombre o razón social, se hayan individualizado de tal manera que tanto para los particulares como para la misma Administración de Impuestos, sea claramente distinguible la persona jurídica de la que se trata. Aun cuando la sanción que pretendía imponer la Administración Tributaria en el caso analizado dentro de la sentencia en mención, resultaba ser la del cierre del establecimiento de comercio, el mismo fallo hace una referencia general al tipo de sanción que pretendiera eventualmente proponerse para éste tipo de circunstancias, cuando textualmente señala que “... Para el caso en examen, no era posible para la Administración Tributaria derivar de la ausencia de las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.” una infracción sancionable a la sociedad actora”; obsérvese, “una infracción sancionable”, cualquiera que ella sea, de cierre de establecimiento, económica o cualquier otra que el legislador pudiese consagrar para el efecto. Exclusivamente si la sociedad al momento de identificarse, omitiese partes sin las cuales su individualización no fuere factible o si con tales omisiones generara dudas respecto de su identidad, la Administración Tributaria podría

sancionarla por desconocimiento de los requisitos exigidos para expedir factura. 9 Expediente N° 14739 En mérito de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público estima oportuno confirmar en su totalidad la sentencia emitida en primera instancia por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto acoge las súplicas de la demanda presentada por la sociedad Distribuidora Los Coches de La Sabana S.A., en cuanto a la anulación de las Resoluciones identificadas con los números 900018 de 11 de septiembre de 2001 y 647-900-007, ambas emitidas por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

L.B.S.M/C.G.H.