PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Adición de ingresos

IMPUESTO DE RENTA-Inexistencia y nulidad de liquidación oficial COMPETENCIA-Subdirección avocó conocimiento únicamente para investigar Al respecto se observa que el artículo 688 del E.T. atribuye al Jefe de la unidad fiscalización la competencia para proferir, entre otros actos, los requerimientos especiales en los procesos de determinación de impuestos. Igualmente atribuye a los ‘funcionarios’ de esa unidad, debidamente autorizados o comisionados, adelantar las visitas e ‘investigaciones’, entre otras actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad. Si bien la subdirectora de fiscalización avocó el conocimiento y competencia para ‘adelantar la investigación’, ésta como tal corresponde a los ‘funcionarios’ de la dependencia, no al jefe de la misma, y por ello se debe entender tal expresión en relación con la competencia asignada por la ley al jefe de fiscalización, esto es, para expedir tal acto, a diferencia de lo interpretado en el concepto de la DIAN; razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante en este aspecto. DEBIDO PROCESO-Falta de valoración de las pruebas en la ampliación del requerimiento/DERECHO DE DEFENSA-Oportunidad para interponer recurso de reconsideración Se observa que el requerimiento especial se amplió para incluir la glosa relacionada con la adición a la renta líquida del valor por concepto de recuperación de deducciones ($63’960.000) y que sobre las pruebas allegadas la DIAN dijo: “…la sociedad actora… hace un recuento con relación a las glosas propuestas en el Requerimiento Especial ya mencionado, es de anotar que dichos argumentos se deberán considerar en la etapa

procesal siguiente, toda vez que en esta instancia ya fue analizada la respuesta a mismo dentro de su oportunidad legal. Por consiguiente, no es cierto que la DIAN haya dejado de pronunciarse sobre las pruebas allegadas con ocasión de la respuesta a la ampliación al requerimiento especial; además, la actora contaba con la oportunidad para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial en el cual podía esgrimir su inconformidad respecto de aquello que en este acto no le hubieran tenido en cuenta al contestar el requerimiento especial y su ampliación, como en efecto lo hizo, razón por la cual la DIAN vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso ni al derecho de defensa. PRUEBAS-Documentos que demuestran constitución de la sociedad actora Respecto de las pruebas que demuestran la existencia de TPC y su independencia con la actora, se observa que la apelante se remite a los siguientes documentos: - Escritura de constitución de la actora - Certificado de su representante legal - Certificados de existencia de Asa Chrome Inc. y de TPC. - Nit y Rut de TPC y la actora. ADICION DE INGRESOS POR COMISIONES Y GIROS DIRECTOS-Renta líquida gravable Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18058 2 Al respecto, el artículo 26 del E.T. prevé que para efectos de determinar la renta líquida gravable se deben incluir todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, susceptibles de

producir incremento neto del patrimonio y que no estén expresamente exceptuados. En la liquidación oficial la DIAN determinó que la actora había registrado en su contabilidad gastos administrativos y operativos generados por TPC, incluido el personal a su servicio en Colombia; que los correos electrónicos evidenciaban la actividad permanente de transferencias entre ambas (actora-TPC); que la actora había registrado en su contabilidad ingresos que estaban en la cuenta corriente de TPC en el exterior; y que no había aportado pruebas de que los giros hubieran sido recibidos por los beneficiarios. Al decidir el recurso de reconsideración la DIAN tuvo en cuenta, entre otros aspectos, la correspondencia informativa acerca de la manifestación del gerente comercial de la actora como casa de cambio para los corresponsales, sobre la creación de TPC en Miami (EE UU) como una DBA de Asa Chrome Inc., y Cali (Colombia) para un mejor servicio no solo en Colombia sino en países diferentes con personal específico para ello en ambas ciudades; la creación de TPC al servicio de la actora para recaudo de divisas mientras lograba tener sus propias cuentas en Estados Unidos y, adicionalmente, los servicios de cómputo a esos corresponsales. De acuerdo con lo anterior, este Despacho del Ministerio Público destaca que la actora no prestaba solamente un servicio de cómputo a la extranjera TPC, sino que en realidad ésta cumplía una labor de recaudo de divisas de corresponsales de la actora en el exterior por concepto de giros directos, ingresos respecto de los cuales la actora no demostró que estuvieran destinados a terceros y que, por ende, no le pertenecían.

SANCION POR INEXACTITUD-Adición de ingresos En el presente asunto, la actora hace consistir esa diferencia en la naturaleza jurídica de los llamados giros directos. Sin embargo, la adición de ingresos no se realizó a partir de que la Administración de Impuestos hubiera interpretado de manera diferente el concepto de giros directos, aspecto que no fue objeto de la controversia, sino en que la actora no comprobó que los ingresos por tal concepto no le pertenecían por estar dirigidos a los respectivos beneficiarios, razón por la cual carece de sustento la inconformidad. Concepto 215 – 2010 – 339832 Bogotá D.C., 4 de noviembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

3 Expediente 18058

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 76001233100020040258301

Radicado: 18058

Asunto: Impuesto Renta –

Actor: TITAN INTERCONTINENTAL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Titán Intercontinental S. A. presentó la declaración de renta del año gravable 2000 con un saldo a pagar de $7.385’904.000.

2. La Administración de Impuestos de Cali, previo emplazamiento para corregir y requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 00001 del 12 de junio de 2003 en que adicionó ingresos por giros directos del exterior y comisiones, rechazó deducciones e impuso sanción por inexactitud para un total a pagar de $22.915’350.000.

Al decidir el recurso de reconsideración dicha Administración disminuyó el total a pagar a $17.584’710.000 al reducir la glosa por adición de ingresos, eliminar la relacionada con las deducciones por gastos, aumentar la renta gravable por recuperación de deducciones y mantener la sanción por inexactitud.

3. La contribuyente acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial y la resolución enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de la declaración privada.

Expediente 18058 4 Citó como quebrantados los artículos 29, 83 Constitucionales; 35 del C.C.A.; 24, 26, 647, 688, 703, 714, 730, 742, 744, 745, 746, del E.T.; 264 de la ley 223 de 1995; 17 de la ley 633 de 2000; 13 del Decreto 1725 de 1997; 11, 22, del Decreto 1265 de 1999; y 8 del Decreto 406 de 2001. Expuso en el concepto de violación la vulneración del debido proceso y del

derecho de defensa por incompetencia de la Subdirección de Fiscalización para proferir el requerimiento especial, lo cual conllevaba su inexistencia y nulidad de la liquidación oficial y porque no fueron apreciadas ni valoradas las pruebas que allegó. Adujo su independencia con la sociedad Titan Payment Center - TPC - domiciliada en Miami (EE.UU.), con la cual dijo que sólo mantenía un contrato de servicios de cómputo; que esa empresa cumplía una labor de intermediación en cuanto efectuaba los giros de dinero de un remitente en ese país a un destinatario en otro país; que por eso los ingresos por este concepto y las respectivas comisiones no eran suyos sino de ésta empresa intermediaria. Afirmó que la sanción por inexactitud no procedía porque existía una diferencia de criterios con la Administración de Impuestos.

4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones mediante sentencia del 13 de octubre de 2009 por considerar que no se configuró la incompetencia alegada porque las facultades de la subdirección de fiscalización no estaban limitadas a la investigación, sino que incluían el requerimiento especial,1 así no se hubiera indicado en el acto que avocó el conocimiento, el cual no iba dirigido al contribuyente y por ello no requería la motivación de ese proceder interno de la Administración de Impuestos.

Señaló que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa, ya que las pruebas allegadas fueron valoradas, sólo que no demostró la existencia de TPC en Colombia conforme a la ley, pese a estar inscrita en Estados Unidos, ni desvirtuó que fueran una misma empresa con la actora, en lo cual resaltó los

empleados y gastos de TPC por cuenta de la actora y el registro en la contabilidad de ésta de ingresos existentes en la cuenta corriente de aquella. 1 Refiere como fundamento el numeral 18 del artículo 22 del Decreto 1265 de 1999 y la sentencia del 12 de julio de 2002 del Consejo de Estado, expediente 12637, en tal sentido. 5 Expediente 18058 Sostuvo que teniendo en cuenta lo manifestado por la actora acerca de la finalidad de representación y mercadeo para la cual se creó TPC; que debía facturar a un tercero en el exterior y que los giros directos no pasaban por Colombia, según la regulación cambiaria,2 las casas de cambio no podían girar recursos entre terceros países sin que el girador o beneficiario estuviera en Colombia, actividad que la actora atribuía a TPC. Agregó que se desconocieron normas que regulaban las relaciones comerciales con extranjeros,3 de lo cual concluyó que no se había demostrado la independencia entre dichas sociedades; que la actora ordenaba el pago de los giros directos en el exterior y que éstos corresponden a un ingreso. Mantuvo la sanción por inexactitud por considerar que hubo información engañosa.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que según el concepto4 que interpretó la norma citada en el fallo, la Subdirección de Fiscalización no estaba facultada para proferir el requerimiento especial porque el acto en que avocó el conocimiento sólo comprendía la investigación y, por eso, dicho requerimiento quedó viciado de nulidad al igual que la liquidación oficial.

Reitera la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa por falta de

valoración de las pruebas que demuestran su independencia con TPC, ratificada con el NIT y el RUT a nombre de ésta, las cuales allegó con la respuesta a la ampliación del requerimiento especial, y dice que dicha sociedad no desarrolló ninguna actividad permanente en Colombia y que por ello no estaba obligada a constituir una sucursal ni a inscribirse en el registro mercantil, pues sólo contrató con la actora para que le prestara servicios de cómputo. Afirma que las comisiones por el servicio de giros directos fueron recibidas en el exterior por TPC como resultado de su intermediación en dicha operación, aspecto sobre el cual no se pronunció el Tribunal. 2 Resolución Externa 21 de 1993 del Banco de la República. 3 Se remite al artículo 474 del Código de Comercio. 4 Concepto 82896 de 2002 de la DIAN. Expediente 18058 6 Insiste en que los giros directos los realiza TPC desde su sede en el exterior a beneficiarios en otro país, producto del contrato de mandato con el remitente, razón por la que no pueden constituir ingresos para ésta sociedad ni para la actora; sólo constituirían ingreso las comisiones recibidas por TPC por el servicio de intermediación que presta, lo cual ratificaría la realización del mismo, aunque no serían gravadas porque dicho servicio no se presta en el país. Aduce la existencia de una diferencia de criterio para que se levante la sanción por inexactitud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe examinar la competencia de la Subdirección de Fiscalización, la valoración probatoria sobre la independencia de la actora con la sociedad extranjera como garantía del debido proceso y el

derecho de defensa, la procedencia de la adición de ingresos por comisiones y giros directos y la sanción por inexactitud.

1. Sobre la competencia.

La apelante cuestiona que la subdirección de fiscalización no estaba facultada para expedir el requerimiento especial porque había avocado el conocimiento solamente para investigar, acorde con lo interpretado la DIAN en tales casos. Al respecto se observa que el artículo 688 del E.T. atribuye al Jefe de la unidad fiscalización la competencia para proferir, entre otros actos, los requerimientos especiales en los procesos de determinación de impuestos. Igualmente atribuye a los ‘funcionarios’ de esa unidad, debidamente autorizados o comisionados, adelantar las visitas e ‘investigaciones’, entre otras actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad. En el Decreto 1265 de 1999, por el cual se organizó internamente y se distribuyeron las funciones de la DIAN, el artículo 22 atribuyó a la Subdirección de Fiscalización, entre otras funciones, la siguiente: 7 Expediente 18058 “Avocar el conocimiento y competencia de funciones a cargo de las Dependencias de Fiscalización y/o Liquidación de las diferentes Administraciones, cuando existan circunstancias excepcionales que así lo ameriten.” (Resaltado fuera del texto) Ahora bien, mediante la Resolución 4489 del 17 de mayo de 2001 la Subdirectora de Fiscalización resolvió: “Avocar el conocimiento y competencia para adelantar la Investigación Tributaria al contribuyente TITAN INTERCONTINENTAL S.A. (…)” De lo anterior se desprende con claridad que la competencia para expedir el requerimiento especial es del jefe de fiscalización y que el subdirector de

fiscalización puede avocar el conocimiento y competencia de las funciones a cargo de aquel, es decir, que puede expedir el requerimiento especial. Si bien la subdirectora de fiscalización avocó el conocimiento y competencia para ‘adelantar la investigación’, ésta como tal corresponde a los ‘funcionarios’ de la dependencia, no al jefe de la misma, y por ello se debe entender tal expresión en relación con la competencia asignada por la ley al jefe de fiscalización, esto es, para expedir tal acto, a diferencia de lo interpretado en el concepto de la DIAN; razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante en este aspecto.

2. El debido proceso y el derecho de defensa.

La apelante fundamenta la vulneración de tales derechos en que al expedirse la liquidación oficial no se valoraron las pruebas que allegó al contestar la ‘ampliación’ al requerimiento especial que demostraban la existencia de TPC y su independencia con la actora y en que esta empresa no tenía la obligación inscribirse en el registro mercantil. En materia probatoria el artículo 742 del E.T. prevé que la determinación de los tributos debe estar fundamentada en los hechos que aparezcan demostrados en el Expediente 18058 8 expediente y el artículo 744 ibídem, señala las oportunidades para allegar pruebas, entre ellas, con la respuesta a la ampliación del requerimiento especial. Se observa que el requerimiento especial se amplió para incluir la glosa relacionada con la adición a la renta líquida del valor por concepto de recuperación de deducciones ($63’960.000) y que sobre las pruebas allegadas la DIAN dijo: “… la sociedad actora…hace un recuento con relación a las glosas propuestas en el

Requerimiento Especial ya mencionado, es de anotar que dichos argumentos se deberán considerar en la etapa procesal siguiente, toda vez que en esta instancia ya fue analizada la respuesta a mismo dentro de su oportunidad legal.”5 Es claro que al contestar la ampliación al requerimiento especial la actora reiteró los argumentos sobre los cuales la DIAN se había referido y por eso aplazó para la etapa siguiente cualquier pronunciamiento al respecto porque sólo procedía decidir con base a los esgrimidos sobre la glosa objeto de la ampliación, lo cual se encuentra en consonancia con lo previsto en el artículo 708 del E.T., pues lo contrario implicaría prorrogar el término para la respuesta del requerimiento especial, ya precluido, que no es la finalidad de dicha norma.6 Por consiguiente, no es cierto que la DIAN haya dejado de pronunciarse sobre las pruebas allegadas con ocasión de la respuesta a la ampliación al requerimiento especial; además, la actora contaba con la oportunidad para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial en el cual podía esgrimir su inconformidad respecto de aquello que en este acto no le hubieran tenido en cuenta al contestar el requerimiento especial y su ampliación, como en efecto lo hizo,7 razón por la cual la DIAN vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso ni al derecho de defensa. 2.1. Sobre las pruebas. 5 Confrontar folio 60 expediente (liquidación oficial) 6 De lo estatuido en tal norma se desprende con claridad que el plazo es para la respuesta a la ampliación. 7 Folios 65 – 114 expediente. 9 Expediente 18058 Respecto de las pruebas que demuestran la existencia de TPC y su

independencia con la actora, se observa que la apelante se remite a los siguientes documentos: - Escritura de constitución de la actora - Certificado de su representante legal - Certificados de existencia de Asa Chrome Inc. y de TPC. - Nit y Rut de TPC y la actora. Tales documentos demuestran la constitución de la actora como sociedad anónima; que Asa Chrome Inc. se constituyó en el año 1996 como empresa en el Estado de la Florida (EE UU) y fue disuelta en el año 2002, sus artículos de constitución, fundador, representante, registro, domicilio, directores y su composición accionaria. Igualmente, que Titan Payment Center (Centro de Pagos Titan) fue registrada por cuenta de Asa Chrome Inc. y que la traducción dejó en inglés la expresión ‘fictitious name’ bajo la cual se efectuó el registro, para evitar confusiones porque en Colombia no hay una figura legal equivalente. La solicitud del NIT y la inscripción en el RUT fueron realizadas después del año objeto de discusión (2000).8 Si bien dichos documentos permiten inferir la existencia de la denominada Titan Payment Center – TPC – en los Estados Unidos, aunque no aclaran que se trate de una sociedad sino de una ‘oficina de pagos’ o establecimiento de comercio de Asa Chrome Inc., en todo caso de ellos puede concluirse que jurídicamente la sociedad demandante es independiente de tales extranjeras porque no aparece acreditada ninguna relación de dominio o participación accionaria en éstas. 8 Folios 193 – 195 expediente. Expediente 18058 10 Lo anterior no significa que entre TPC y la actora no existiera una relación comercial o una actividad que las vincule e influya en la ‘adición de ingresos’ que

se investiga, como pasa a verse enseguida.

3. La adición de ingresos por comisiones y giros directos.

Se observa que la apelante (actora) dice que el único vínculo con TPC es el servicio de cómputo y procesamiento de información que le prestaba; que TPC recibió las comisiones por los giros directos que efectuaba entre países distintos a Colombia; que ninguno de estos conceptos son ingresos para la actora debido a la independencia entre ambas y que según la dinámica de la Superbancaria para las casas de cambio, el único ingreso es el correspondiente a la comisión por el giro, de aceptarse que es gravable en Colombia. Al respecto, el artículo 26 del E.T. prevé que para efectos de determinar la renta líquida gravable se deben incluir todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, susceptibles de producir incremento neto del patrimonio y que no estén expresamente exceptuados. En la liquidación oficial la DIAN determinó que la actora había registrado en su contabilidad gastos administrativos y operativos generados por TPC, incluido el personal a su servicio en Colombia; que los correos electrónicos evidenciaban la actividad permanente de transferencias entre ambas (actora-TPC); que la actora había registrado en su contabilidad9 ingresos que estaban en la cuenta corriente de TPC en el exterior;10 y que no había aportado pruebas de que los giros hubieran sido recibidos por los beneficiarios. Al decidir el recurso de reconsideración la DIAN tuvo en cuenta, entre otros aspectos, la correspondencia informativa acerca de la manifestación del gerente comercial de la actora como casa de cambio para los corresponsales, sobre la

creación de TPC en Miami (EE UU) como una DBA11 de Asa Chrome Inc., y Cali (Colombia) para un mejor servicio no solo en Colombia sino en países diferentes con personal específico para ello en ambas ciudades; la creación de TPC al 9 Cuenta 16359521. 10 Banco First Union National Bank número 2000006210449. 11 Doing Bussines As, que explica como un establecimiento comercial. 11 Expediente 18058 servicio de la actora para recaudo de divisas mientras lograba tener sus propias cuentas en Estados Unidos y, adicionalmente, los servicios de cómputo a esos corresponsales. Lo anterior coincide con la respuesta al requerimiento especial, en que la actora adujo la existencia de la cuenta corriente para el manejo de divisas de corresponsales suyos para ser pagadas a un beneficiario en Colombia. No obstante, la DIAN encontró procedentes las certificaciones de corresponsales sobre la entrega a los beneficiarios respectivos de los giros directos por parte de TPC, con base en las cuales disminuyó el total de los ingresos adicionados inicialmente. De acuerdo con lo anterior, este Despacho del Ministerio Público destaca que la actora no prestaba solamente un servicio de cómputo a la extranjera TPC, sino que en realidad ésta cumplía una labor de recaudo de divisas de corresponsales de la actora en el exterior por concepto de giros directos, ingresos respecto de los cuales la actora no demostró que estuvieran destinados a terceros y que, por ende, no le pertenecían. Precisamente sobre ese aspecto la DIAN disminuyó el valor inicialmente adicionado por concepto de tales ingresos, con aquellos que la actora demostró

que correspondían a giros directos que habían sido entregados a los respectivos beneficiarios. Por eso, se adicionaron los demás ingresos, pues no realizó tal comprobación. En ese orden, la sociedad demandante no mejoró la comprobación de su defensa con ocasión del recurso de apelación, pues no hizo ninguna manifestación de inconformidad sobre tales aspectos, que fueron los mismos que tuvo en cuenta el Tribunal, motivo por el cual carece de sustento la inconformidad planteada.

4. La sanción por inexactitud.

Expediente 18058 12 El apelante fundamenta el levantamiento de la sanción en la diferencia de criterio con la Administración de Impuestos, la cual está prevista en el artículo 647 del E.T. sobre la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completos y verdaderos. En el presente asunto, la actora hace consistir esa diferencia en la naturaleza jurídica de los llamados giros directos. Sin embargo, la adición de ingresos no se realizó a partir de que la Administración de Impuestos hubiera interpretado de manera diferente el concepto de giros directos, aspecto que no fue objeto de la controversia, sino en que la actora no comprobó que los ingresos por tal concepto no le pertenecían por estar dirigidos a los respectivos beneficiarios, razón por la cual carece de sustento la inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado