PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Costos y deducciones en liquidación oficial de revisión

Concepto 042 2021-099348 Bogotá D.C., 3 de marzo de 2021 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA DIAN-Contra liquidación oficial de revisión que modificó declaración privada de renta NULIDAD PARCIAL-Del acto administrativo de la DIAN por parte del A Quo/SANCIÓN POR INEXACTITUD-Inserta en la parte motiva de la providencia de la primera instancia FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE RENTA-Marco jurídico aplicable DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR-Cómputo del término entre la admisión de la solicitud y notificación del requerimiento especial TÉRMINO PARA INTERPONER RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Contra liquidación oficial de revisión de impuesto de renta a fin de declarar firmeza de liquidación privada/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Término para notificar resolución que lo resuelve/LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Cómputo del término entre la presentación de recurso que lo impugna y notificación del acto administrativo que lo resolvió SANCIÓN POR INEXACTITUD-Costos y deducciones en liquidación oficial de revisión NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL-Término para notificación y firmeza de la liquidación privada A partir del momento en que la contribuyente presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, es que la Administración asume competencia para auditar y queda facultada para iniciar de inmediato el proceso de determinación del impuesto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 25454 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO Referencia: 25000233700020160085601

Radicado: 25454

Asunto: Impuesto de renta

Actor: GRUPO GEMLSA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 8 de abril de 2011, la sociedad GRUPO GEMLSA S.A. presentó declaración de renta por el año gravable 2010, en forma litográfica, con saldo a favor del cual pidió devolución y/o compensación el 16 de noviembre de 2011. 2.- El 17 de noviembre de 2011, la sociedad presentó la declaración de renta por el año gravable 2010, en forma electrónica por estar obligada a ello, en iguales términos de la litográfica y el mismo valor del saldo a favor, el cual solicitó en devolución y/o compensación el 24 de enero de 2012.

3.- El 17 de enero de 2014, la DIAN profirió a la sociedad el Requerimiento Especial 322402014000010, mediante el cual le propuso modificar la declaración de renta privada, correspondiente al año gravable 2010, presentada el 17 de noviembre de 2011. 4.- El 9 de octubre de 2014, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000223, por medio de la cual modificó a la contribuyente la declaración privada de renta presentada por el año gravable 2010, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Este acto fue recurrido en reconsideración el 12 de diciembre de 2014 y el recurso fue resuelto desfavorablemente, mediante la Resolución 010605 de 27 de octubre de 2015. 5.- La sociedad GRUPO GEMLSA S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000223 del 9 de octubre de 2014 y de la Resolución 010605 de 27 de octubre de 2015; actos mediante los cuales Expediente 25454 la DIAN le modificó la declaración de renta presentada el 17 de noviembre de 2011 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme la declaración privada presentada en la referida fecha. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 703, 705, 714, 730, 732, 734 del Estatuto Tributario; 196 del C.P.A.C.A., 323 y 324 del C.P.C.

6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 28 de noviembre de 2019, mediante la cual declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó tener en cuenta la sanción de inexactitud inserta en la parte motiva de la providencia. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones:

6.1.- FIRMEZA DE LA DECLARACION DE RENTA DEL AÑO 2010.

Del artículo 714 del Estatuto Tributario, se desprende que la declaración tributaria quedará en firme si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado el requerimiento especial; y que la declaración tributaria que presenta saldo a favor y éste se solicita en devolución, el término de firmeza de los dos años empieza a correr desde la presentación de dicha solicitud. El artículo 705 del Estatuto Tributario, establece que el requerimiento especial deberá notificarse a más tardas dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar y que cuando la declaración tributaria presente saldo a favor del contribuyente el requerimiento deberá notificarse a más tardas dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución y/o compensación respectiva. Si bien la sociedad actora presentó el 16 de noviembre de 2011 solicitud de devolución del saldo a favor, lo cierto es que fue inadmitida. La sociedad presentó nueva solicitud de devolución el 24 de enero de 2012 y el soporte es la declaración de corrección realizada el 17 de noviembre de 2011, a

partir de allí se debe contabilizar el término de los dos (2) años. Es decir, la Administración tenía hasta el 24 de enero de 2014 para notificar el requerimiento especial y como lo hizo el 21 de enero de 204, fue dentro del término establecido en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. No hay vulneración del artículo 703 del E.T., porque el requerimiento especial fue expedido dentro de la oportunidad legal, previamente a proferir la liquidación oficial de revisión. Expediente 25454 Entonces no prospera el cargo, pues la declaración de renta no había adquirido firmeza cuando se notificó el requerimiento especial. 6.2.- SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Frente al silencio administrativo positivo reclamado por la demandante, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, con fundamento en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año a partir de su interposición en debida forma. Si el recurso no se resuelve en ese término se entiende fallado a favor del contribuyente. Del artículo 565 del Estatuto Tributario, se entiende que para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por ese medio, el acto se notifica por edicto. Observa la Sala que el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial fue interpuesto el 12 de diciembre de 2014 y decidido el 27 de octubre de 2015. La Administración remitió citación para notificación personal, introducida al

correo el 28 de octubre de 2015, por lo que los 10 días para comparecer vencían el 11 de noviembre de 2015. Como la demandante no compareció a notificarse de la resolución que resolvió el recurso, la entidad demandada aplicó la notificación subsidiaria por edicto el cual fijó el 12 de noviembre de 2015 a las 9:00 A.M. y se desfijó el 26 del mismo mes y año, sin indicar la hora de desfijación. Del contenido del artículo 565 del E.T., no se desprende que la Administración deba indicar hora de fijación o desfijación. No se aplica en este caso los artículos 196 de C.P.A.C.A.; 323 y 324 del C.P.C., pues hay norma especial que regula la notificación por edicto de los actos administrativos que resuelven recursos, Por lo tanto, el acto que resolvió el recurso quedó debidamente notificado, dentro del año de que trata el artículo 732 del E.T., y no se configuró el silencio administrativo positivo alegado por el demandante. 6.3.- SANCION POR INEXACTITUD La parte demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables por inexactitud, pues la inclusión de costos y deducciones improcedentes conllevó a la determinación de un menor impuesto de renta, por lo que procede la sanción. Sin embargo, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 640 del E.T., estableció que el principio de favorabilidad aplicaría para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior. Expediente 25454

Entonces como la sanción, de acuerdo con la modificación que a los artículos 647 y 648 del E.T., realizó la Ley 819 de 2016 (artículos 287 y 288), es más favorable para el sancionado (100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor, según el caso), aplicando el principio de favorabilidad, se reducirá la sanción del 160% al 100% y, en tal sentido, se declarará la nulidad parcial de los actos demandados. 7.- La sociedad GRUPO GEMLSA S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: 7.1.- TERMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA (artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario). A partir del momento en que la contribuyente presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, es que la Administración asume competencia para auditar y queda facultada para iniciar de inmediato el proceso de determinación del impuesto. Entonces, es indudable que en este caso la solicitud presentada el 16 de noviembre de 2011, es válida y es a partir de esa fecha que deben contarse los dos (2) años. Por lo tanto, el requerimiento enviado el 17 de enero de 2014, es extemporáneo, pues debió hacerlo hasta el 16 de noviembre de 2013, lo cual conlleva la nulidad de la liquidación oficial de revisión (numeral 3° del artículo 730 del Estatuto Tributario)1.

7.2.- SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

El término para resolver el recurso de reconsideración es de un año contado a partir de su interposición en debida forma. El 12 de diciembre de 2015 se tipificó el silencio administrativo positivo, consagrado en los artículos 732 y 734 del E.T., por cuanto hasta dicha fecha no se había surtido la notificación, con todos los requisitos legales, de la resolución que falló el recurso de reconsideración interpuesto el 12 de diciembre de 2014. El artículo 565 del E.T., dispone que el edicto notificatorio de la respectiva providencia “deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo”. El inciso tercero del artículo 565, adicionado por el artículo 135 de la Ley 1607 de 2012, señala que el edicto “se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del acto administrativo” 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, 18 de mayo de 2006, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 14778. Expediente 25454 El 12 de noviembre de 2015, la DIAN fijó el Edicto 302 que no contiene la parte resolutiva del fallo que resolvió el recurso de reconsideración en referencia. El ente transgredió el artículo 135 del Estatuto Tributario, la notificación fue irregular y no produjo efectos. Por lo tanto se configuró el silencio administrativo positivo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los siguientes términos procede esta agencia del Ministerio Público a emitir

concepto, atendiendo los motivos de inconformidad expresados por la sociedad GRUPO GEMLSA S.A., en su escrito de apelación, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la cual declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000223 del 9 de octubre de 2014 y de la Resolución 010605 de 27 de octubre de 2015; actos mediante los cuales la DIAN le modificó a la sociedad la declaración de renta presentada el 17 de noviembre de 2011: 1.- Insiste la demandante en que la notificación del requerimiento especial el 17 de enero de 2014 fue extemporánea, pues la solicitud de devolución del saldo a favor se presentó el 16 de noviembre de 2011 y es partir de allí que se cuenta el término de dos años, es decir que el 16 de noviembre de 2013, vencía el término para notificar el mencionado acto. En este punto es importante precisar que los actos administrativos acusados determinaron y liquidaron oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2010, cuya declaración privada fue presentada electrónicamente el 17 de noviembre de 2011 con saldo a favor, respecto del cual se solicitó la devolución y/o compensación el día 24 de enero de 2012. Por lo tanto, el requerimiento especial por el cual se solicitó a la sociedad modificar la declaración privada de renta del año gravable 2010, presentada el 17 de noviembre de 2011, de la cual se solicitó la devolución del saldo a favor el 24 de enero de 2012, debía ser notificado hasta el 24 de enero de 2014 y como

su notificación se realizó el 17 de enero de 2014, fue oportuna. Así las cosas, la pretensión de tener en cuenta como fecha a partir de la cual contar los dos años con los que contaba la Administración para notificar el requerimiento especial, la fecha en la que presentó la sociedad devolución del saldo a favor de una declaración que presentó el 8 de abril de 2011, no objeto de determinación oficial, no es procedente. 2.- Expone la sociedad recurrente, que operó el silencio administrativo positivo porque la notificación por edicto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración de la liquidación oficial de revisión fijado el 12 de noviembre de Expediente 25454 2015, no cumplió con todos los requisitos legales en cuanto no contenía la parte resolutiva del acto administrativo. Observa esta agencia del Ministerio Público que la recurrente está exponiendo un cargo nuevo contra la notificación por edicto, frente al cual no tuvo la oportunidad la entidad demandada de pronunciarse en la primera instancia, como tampoco el a quo, en cuanto no fue expuesto en la demanda. Por lo anterior, no se hará referencia a ese aspecto en el presente concepto y no quedan desvirtuados los fundamentos del a quo al concluir la legalidad de la notificación de la resolución por edicto dentro de la oportunidad correspondiente, por no ser requisito para la misma que en el edicto apareciere la hora de su desfijación, como lo reclamó la demandante en su escrito introductorio. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la decisión del a quo materia de apelación. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez