PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Definición

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho Generador La ley 14 de 1983, que reguló el Impuesto de Industria y Comercio - ICA, constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, en cuyo artículo 32 dispuso que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Así mismo, el artículo 33 de dicha normatividad prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. AJUSTE POR INFLACION-Definición y alcances Ahora bien, el artículo 330 del E.T. regulaba los ajustes integrales por inflación en el impuesto de renta para ajustar los activos, y prohibía aplicarlos al impuesto de industria y comercio; y el artículo 331 fijaba el porcentaje del ajuste del año gravable - PAAG - en el equivalente al índice de precios al consumidor para empleados, elaborado por el DANE en el periodo anual allí indicado. Por su parte, el artículo 335 preveía que las divisas, créditos a favor, títulos, derechos, depósitos y demás activos expresados en moneda extranjera, o poseídos en el exterior el

último día del año, se debían reexpresar a la tasa de cambio en pesos para la respectiva moneda a tal fecha, y que la diferencia entre el activo así reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo. Pues bien, el hecho de que el artículo 330 citado se refiriera al ajuste integral por inflación en función del índice de precios al consumidor, no significaba que el ajuste realizado a los activos expresados en moneda extranjera a que se refería el artículo 335, fuera completamente distinto. En efecto, en el primer caso se acudía a ese ajuste debido a la inflación para compensar la devaluación monetaria, y en el segundo, este mismo hecho hacía que surgiera una diferencia frente a la moneda extranjera y a los activos que estuvieran expresados en ésta. Así, la ‘diferencia en cambio’, era considerada un gasto financiero en la adquisición de activos, que se aplicaba en el impuesto de renta y obedecía al hecho de ajustar la moneda colombiana, por razón de su devaluación, a las divisas extranjeras e igualmente al valor en pesos de los activos expresados en ésta, conforme se desprende de las normas que autorizan la deducción de tales ajustes. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La diferencia de cambio no hace parte de la base gravable De tal manera que la diferencia en cambio surgía entonces como un ingreso obligado, producto de ese ajuste, a diferencia de los ingresos que conforman la base gravable en el impuesto de industria y comercio, los cuales solo pueden provenir de la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, sean ordinarios o extraordinarios, en

cuanto sobre éstas recae dicho gravamen. Por consiguiente, de la ‘diferencia en cambio’ no se puede afirmar que configure un ingreso que provenga del ejercicio de una de esas actividades gravadas, puesto que sólo surge como ajuste de la reexpresión en pesos de los activos expresados en moneda extranjera. El hecho de que los ajustes integrales por inflación hayan sido eliminados a partir de 2006 y que la ‘diferencia en cambio’ permanezca, no significa que ésta constituya un ingreso que Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 19094 2 deba conformar la base gravable del ICA, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad de la administración distrital en este aspecto. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se realiza actividad comercial con la venta El artículo 35 ibídem define las actividades comerciales como las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, no consideradas como industriales o de servicios. En armonía con dicha disposición el artículo 20 del Código de Comercio prevé en el numeral 1°, entre otros, que son mercantiles para todos los efectos legales la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. En armonía con lo anterior, el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 prevé que el

hecho generador del impuesto de industria y comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. Según el artículo 34 del mismo decreto, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas legalmente como industriales o de servicios. La venta definida de manera simple como un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero, para efectos del ICA se concreta a ese hecho. Ese contrato se entiende como la convención entre comprador y vendedor sobre la cosa y el precio que, en el caso de las cosas muebles, no reviste una formalidad tal que exista un tramite solemne entre esos dos aspectos, salvo las excepciones legales a las cuales no se refiere el presente asunto, del cual se pueda inferir que para efectos del ICA se inicia con el acuerdo sobre el precio, condiciones y pedido en el territorio donde se encuentre ubicado el vendedor. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOLo determinante es realizar la actividad comercial en el municipio y no la ubicación de la fábrica Pues bien, para la actividad comercial no se encuentra previsto en la ley un proceso parecido al industrial que tiene en cuenta el territorio de la sede fabril para pagar el impuesto sobre los ingresos por ventas, independiente de donde estas se realicen, al cual pretende asemejar la actora dicha actividad. En el caso de la actividad comercial, para efectos del ICA, el legislador simplemente tuvo en

cuenta la realización del hecho generador, claramente definido por los hechos allí indicados, entre ellos el de la venta. Tampoco se tiene en cuenta la inactividad comercial del establecimiento de comercio, porque a eso no condicionó la ley la actividad comercial, la cual puede realizarse sin él (Art. 32 ley 14/1983), razón por la que la administración distrital no estaba obligada a comprobar esa actividad en el establecimiento ubicado en Bogotá, que según la actora era solo para actividades administrativas, aspecto que en todo caso no fue el único en el cual se fundamentó la determinación oficial del tributo. Así, en el presente caso, la actora no puede aducir que realiza en Cota todas las actividades comerciales por el hecho de fijar precios, plazos y demás políticas de mercadeo, por cuanto la norma no atribuye a esas actividades la definición de venta, y la realidad jurídica demuestra que ésta es la que constituye el hecho generador al que se refiere la ley como gravado. Interpretar que la ubicación de la empresa donde se realizan las gestiones de mercadeo y demás, determina el municipio donde se declara, distinto de aquel donde en realidad se Expediente 19094 3 realiza la venta debidamente comprobada, desconoce en forma flagrante que precisamente este hecho es el generador del impuesto en el sitio donde se realiza, y no el de dichas gestiones, con lo cual guarda coherencia la información que la administración obtuvo de los compradores que visitó, quienes indicaron que la venta se hace en Bogotá con un representante asignado por la actora, en el caso de los almacenes de cadena No interesa que el precio se fije en Cota, pues en realidad la actividad de la venta se realiza

en Bogotá, independiente de que ese representante no tenga facultades para fijar el precio, pues en todo caso su labor es concretar la venta bajo la lista de precios determinada en Cota. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN-Alcances Se debe precisar que las amplias facultades de fiscalización otorgadas a la administración por el artículo 684 del E.T., le permiten adelantar las investigaciones que estime convenientes, obtener de terceros informaciones y documentos, y efectuar las demás diligencias necesarias para la determinación del impuesto, en consonancia con lo cual el artículo 779 ib, que define la inspección tributaria como un medio de prueba, la autoriza para decretar en ella todos los ‘medios de prueba’ autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades que le sean propias. ACTA DE VISITA-Trámite Ahora bien, por disposición de este último precepto la respectiva acta de visita forma parte de la actuación administrativa en la cual se originó, esto es, en la investigación fiscal que conlleva expedir el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, actuación frente a la cual la actora tuvo la oportunidad de formular sus objeciones, solicitar pruebas y allegar documentos al contestarlos, conforme lo dispone la ley. En este caso, si bien la actora contestó tales actos, no desvirtuó las pruebas obtenidas por la administración distrital, entre ellas las testimoniales, de las cuales bien pudo solicitar su confrontación para demostrar las posibles inexactitudes que atribuye a la visita o simplemente para desvirtuar su veracidad, pero no procedió en tal sentido. La normativa tributaria que autoriza a la administración para obtener tales pruebas, no exige

que deba citar a la contribuyente a la recepción de testimonios de sus propios funcionarios o de terceros, precisamente porque de tal diligencia se le notificó para desarrollarla con su anuencia, y además, cuenta con la oportunidad para objetarlos al contestar el requerimiento o la liquidación de los cuales forman parte las respectivas actas, razón por la que no se observa ninguna vulneración al derecho de defensa o el debido proceso. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Definición El artículo 101 del decreto distrital 807 de 1993 establece como hechos sancionables por inexactitud, la omisión de ingresos, de impuestos por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones objeto de gravamen, la inclusión de deducciones, descuentos, exenciones inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o declarante. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Diferencia de criterios Tal disposición exime de la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio entre la Administración y el declarante, relativos a la Expediente 19094 4 interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Es decir, que la exoneración de la sanción ocurre por diferencias de criterio cuando el contribuyente considera con el debido fundamento jurídico que tiene derecho a mantener los datos declarados, mientras que el fisco interpreta las normas de tal manera que le

desconocen ese derecho. No se trata de una discusión fáctica sino jurídica. En el presente asunto, la administración distrital impuso la sanción porque encontró que la actora no había incluido ingresos gravados por la actividad comercial realizada en Bogotá, y que no había diferencias de criterio sino una diferencia entre los valores oficiales y los declarados privadamente. Pues bien, es evidente que las diferencias de criterio no pueden tener origen en la interpretación de la actora de lo que constituye una venta, esto es, su realización en el lugar donde se fijan los precios por parte del vendedor, por cuanto ninguna norma legal consagra una definición de la cual pueda surgir tal inferencia a favor de la actora. En ese orden, la contribuyente incurrió en una inexactitud sancionable por cuanto dejó de incluir ingresos por ventas realizadas en Bogotá, sin que la interpretación que realiza tenga respaldo legal conforme a lo expuesto, razón por la cual debe mantenerse la sanción. Concepto 099 – 190002 Bogotá D.C., 23 de mayo de 2012

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020100010501

Radicado: 19094

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio - ajuste activosdiferencia en cambio - motivación - territorialidad

Actor: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262

del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad LG Electronics de Colombia Ltda. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los períodos 1°, 2°, 3° y 4° del año 2006, así: Expediente 19094 5

Periodo Valor 1° $1.056’551.000 2° 1.524’197.000 (corregida) 3° 1.624’775.000 (corregida) 4° 484.000

2. La Secretaría de Hacienda Distrital, previo requerimiento especial, profirió el 19 de noviembre de 2008 la Resolución DDI 189811 que contiene la Liquidación Oficial de Revisión mediante la cual adicionó la base gravable del impuesto con ingresos generados por la diferencia en cambio de cuentas por cobrar y pagar, y los obtenidos por actividad comercial que consideró realizada en Bogotá, no en el municipio de Cota a donde trasladó su sede principal el 4 de julio de este año, así: Periodo Valor Sanción por inexactitud (incluida) 1° $1.192’566.000 $ 83’702.000 2° 1.693’821.000 104’384.000 3° 1.898’004.000 168’141.000 4° 2.558’112.000 1.573’925.000

Dicho acto fue modificado por medio de la Resolución DDI 238572 del 4 de noviembre de 2009, al decidir el recurso de reconsideración, en el cual modificó el

saldo a cargo, así: 1° $1.192’566.000 2° 1.697’033.000 3° 1.895’497.000 4° 2.556’708.000

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto.

Citó como quebrantados los artículos 29, 228 constitucionales; 330, 335, 647, 742 del E.T.; 35, 36 del C.C.A.; 12 del Decreto 2469 de 1993; 26, 113 del Decreto 807 de 1993; 32, 34 y 37 del Decreto Distrital 352 de 2002. En el concepto de violación señaló que los ingresos generados por la diferencia en cambio pertenecen a la categoría de ajustes integrales por inflación, en cuanto la norma que la regula está ubicada en el capítulo de éstos, su inclusión en la base Expediente 19094 6 gravable del ICA está expresamente prohibida, y no son el resultado de una actividad industrial, comercial o de servicios gravada.1 Adujo la falta de motivación de los actos demandados porque al comparar la declaración privada con la liquidación oficial, aparecen ingresos diferentes a los imputados en las glosas respectivas cuya inclusión no se explicó. Agregó que trasladó su sede al municipio de Cota donde recibe las solicitudes de los pedidos, concreta los negocios y declaró el impuesto, y que la Administración Distrital no probó la realización del hecho generador en el Distrito, pues las pruebas que recaudó sobre su actividad en Bogotá no observaron los principios de publicidad

y contradicción, lo cual vulnera el derecho de defensa, sin que resulte suficiente para ello el establecimiento que tiene en esta ciudad. Afirmó que el hecho generador de la obligación recae sobre la actividad industrial, comercial o de servicio realizada en determinada jurisdicción, de la cual se obtiene el ingreso, no a partir de una visita de promoción, una oferta o un pedido efectuados previamente; y que el impuesto no se establece respecto al establecimiento de comercio sino de la persona que realiza ese hecho generador. Sostuvo que la sanción por inexactitud debía levantarse porque existían diferencias de criterio.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 3 de agosto de 2011, en la cual anuló la actuación oficial demandada.

Consideró que de conformidad con los artículos 32, 42 del decreto distrital 352 de 2002, 330, 335 del E.T. y 102 del decreto 2649 de 1993, y la jurisprudencia, los ajustes integrales incluían el concepto de la diferencia en cambio, cuyos ingresos derivan de un ajuste que no puede estar gravado con el impuesto de industria y comercio.2 En relación con la territorialidad de la actividad comercial manifestó que el hecho generador no se concretaba solamente en el lugar del pedido o de la venta o entrega del producto, sino que se tenía en cuenta el proceso para tal fin conformado por los 1 Se remite a las sentencias del Consejo de Estado del 14 de abril de 1994 y del 29 de octubre de 2009, expedientes 4950 y 16449, respectivamente, entre otras. 2 Citó las sentencias del 26 de marzo de 2009 del Consejo de Estado, expedientes 16782 y 16584.

Expediente 19094 7 demás actos que la originaban, como la fijación del precio, el plazo y el envío, de cuya realización en Cota, a donde trasladó su sede e informó debidamente a la Administración, encontró documentos que la comprobaban, conforme a lo cual los ejecutivos de venta no eran vendedores, ya que realizaban una labor de mercadeo entre el posible comprador y la empresa. Indicó que los cruces de información no eran un medio de prueba sino un procedimiento para obtener pruebas, y que los testimonios obtenidos no se podían tener en cuenta porque la contribuyente no tuvo oportunidad de controvertirlos, y que acerca de las glosas no motivadas encontró que la Administración había aceptado las explicaciones de la contribuyente y las había retirado de su actuación oficial.

5. El Distrito interpuso recurso de apelación con fundamento en algunos fallos del tribunal, según los cuales la diferencia en cambio no es un ajuste por inflación porque no obedece a la pérdida de valor adquisitivo del peso, sino a una diferencia originada en la variación de las tasas de cambio frente al peso por la realización de una actividad gravada, y por eso constituye un ingreso que se debe incluir en la base gravable del impuesto.

Respecto del lugar de la actividad aduce que la contribuyente realizó diferentes actividades comerciales en el Distrito Capital conforme a las visitas a clientes que comercializan productos de aquella, cuyos testimonios tuvo la oportunidad de controvertir porque conoció tales pruebas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe determinar si el ajuste por diferencia en cambio debe formar parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio,

y si la actora realiza la actividad comercial en el Distrito Capital a partir de la venta de sus productos.

1. La diferencia en cambio.

La ley 14 de 1983, que reguló el Impuesto de Industria y Comercio - ICA, constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, en cuyo Expediente 19094 8 artículo 32 dispuso que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Así mismo, el artículo 33 de dicha normatividad prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. Ahora bien, el artículo 330 del E.T. regulaba3 los ajustes integrales por inflación en el impuesto de renta para ajustar los activos, y prohibía aplicarlos al impuesto de industria y comercio; y el artículo 331 fijaba el porcentaje del ajuste del año gravable - PAAG - en el equivalente al índice de precios al consumidor para empleados, elaborado por el DANE en el periodo anual allí indicado. Por su parte, el artículo 335 preveía que las divisas, créditos a favor, títulos, derechos, depósitos y demás activos expresados en moneda extranjera, o poseídos

en el exterior el último día del año, se debían reexpresar a la tasa de cambio en pesos para la respectiva moneda a tal fecha, y que la diferencia entre el activo así reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo. Pues bien, el hecho de que el artículo 330 citado se refiriera al ajuste integral por inflación en función del índice de precios al consumidor, no significaba que el ajuste realizado a los activos expresados en moneda extranjera a que se refería el artículo 335, fuera completamente distinto. En efecto, en el primer caso se acudía a ese ajuste debido a la inflación4 para compensar la devaluación monetaria, y en el segundo, este mismo hecho hacía que 3 El artículo 78 de la ley 1111 de 2006 derogó los artículos 329 a 332, 331-1 a 336, 338 a 343, 345 a 348 y 349 a 353 del E.T. que consagraban el sistema de ajustes integrales por inflación. 4 Elevación del nivel general de los precios, motivada habitualmente por el desajuste entre la demanda y la oferta, con depreciación monetaria. Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición. Expediente 19094 9 surgiera una diferencia frente a la moneda extranjera y a los activos que estuvieran expresados en ésta. Así, la ‘diferencia en cambio’, era considerada un gasto financiero en la adquisición de activos, que se aplicaba en el impuesto de renta y obedecía al hecho de ajustar la moneda colombiana, por razón de su devaluación, a las divisas extranjeras e igualmente al valor en pesos de los activos expresados en ésta, conforme se

desprende de las normas que autorizan la deducción de tales ajustes.5 De tal manera que la diferencia en cambio surgía entonces como un ingreso obligado, producto de ese ajuste, a diferencia de los ingresos que conforman la base gravable en el impuesto de industria y comercio, los cuales solo pueden provenir de la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, sean ordinarios o extraordinarios, en cuanto sobre éstas recae dicho gravamen. Por consiguiente, de la ‘diferencia en cambio’ no se puede afirmar que configure un ingreso que provenga del ejercicio de una de esas actividades gravadas, puesto que sólo surge como ajuste de la reexpresión en pesos de los activos expresados en moneda extranjera. El hecho de que los ajustes integrales por inflación hayan sido eliminados a partir de 2006 y que la ‘diferencia en cambio’ permanezca, no significa que ésta constituya un ingreso que deba conformar la base gravable del ICA, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad de la administración distrital en este aspecto.

2. La actividad comercial.

El artículo 35 ibídem define las actividades comerciales como las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, no consideradas como industriales o de servicios. En armonía con dicha disposición el artículo 20 del Código de Comercio prevé en el numeral 1°, entre otros, que son mercantiles para todos los efectos legales la 5 Artículos 120 y 333-1 del E.T. Expediente 19094 10 adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la

enajenación de los mismos. En armonía con lo anterior, el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 prevé que el hecho generador del impuesto de industria y comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. Según el artículo 34 del mismo decreto, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas legalmente como industriales o de servicios. La venta definida de manera simple como un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero,6 para efectos del ICA se concreta a ese hecho. Ese contrato se entiende como la convención entre comprador y vendedor sobre la cosa y el precio7 que, en el caso de las cosas muebles, no reviste una formalidad tal que exista un tramite solemne entre esos dos aspectos, salvo las excepciones legales a las cuales no se refiere el presente asunto, del cual se pueda inferir que para efectos del ICA se inicia con el acuerdo sobre el precio, condiciones y pedido en el territorio donde se encuentre ubicado el vendedor. 3.1. El caso concreto. La actora señala que la fijación de los precios se efectúa en Cota, que los ingresos por las ventas son atribuibles solo al establecimiento en este municipio, donde finaliza el acuerdo de los términos esenciales de las ventas, y que esa culminación se refleja en la fijación de los elementos esenciales consistentes en el precio, la cosa

y el plazo.8 6 Artículo 905 del Código de Comercio. 7 Artículos 1494 1495 1857 del Código Civil. 8 Folios 25 – 30 expediente. Expediente 19094 11 Pues bien, para la actividad comercial no se encuentra previsto en la ley un proceso parecido al industrial que tiene en cuenta el territorio de la sede fabril para pagar el impuesto sobre los ingresos por ventas, independiente de donde estas se realicen,9 al cual pretende asemejar la actora dicha actividad. En el caso de la actividad comercial, para efectos del ICA, el legislador simplemente tuvo en cuenta la realización del hecho generador, claramente definido por los hechos allí indicados, entre ellos el de la venta. Tampoco se tiene en cuenta la inactividad comercial del establecimiento de comercio, porque a eso no condicionó la ley la actividad comercial, la cual puede realizarse sin él (Art. 32 ley 14/1983), razón por la que la administración distrital no estaba obligada a comprobar esa actividad en el establecimiento ubicado en Bogotá, que según la actora era solo para actividades administrativas, aspecto que en todo caso no fue el único en el cual se fundamentó la determinación oficial del tributo. Así, en el presente caso, la actora no puede aducir que realiza en Cota todas las actividades comerciales por el hecho de fijar precios, plazos y demás políticas de mercadeo, por cuanto la norma no atribuye a esas actividades la definición de venta, y la realidad jurídica demuestra que ésta es la que constituye el hecho generador al que se refiere la ley como gravado. Interpretar que la ubicación de la empresa donde se realizan las gestiones de

mercadeo y demás, determina el municipio donde se declara, distinto de aquel donde en realidad se realiza la venta debidamente comprobada, desconoce en forma flagrante que precisamente este hecho es el generador del impuesto en el sitio donde se realiza, y no el de dichas gestiones, con lo cual guarda coherencia la información que la administración obtuvo de los compradores que visitó, quienes indicaron que la venta se hace en Bogotá con un representante asignado por la actora, en el caso de los almacenes de cadena.10 9 Artículo 77 de la ley 49 de 1990. 10 Folios 423 al 431 acta de visita a los almacenes Colsubsidio, Cafam y Makro, entre otros. Expediente 19094 12 El hecho de que la actora fije los precios unilateralmente implica que respecto de los bienes que vende, quien los adquiere ni siquiera entra a convenirlos, simplemente decide comprar en ese precio. La contribuyente no comprobó que en la fijación del precio hubieran intervenido los almacenes de cadena compradores, de los cuales la administración obtuvo información de haber realizado la compra en Bogotá. Aspecto muy diferente es que se beneficien de los descuentos por volúmenes de ventas, que en todo caso son ofrecidos por la actora.11 Tampoco demostró que el comprador o su representante se desplazara hasta el municipio de Cota, como para afirmar que allí se cumplían los elementos de la venta que aduce, además, porque admite12 que es allí donde unilateralmente fija el precio. La realidad probatoria demuestra que es un representante de la actora el que se ubica en Bogotá, en lo concerniente a los almacenes de cadena.

Así, el hecho de señalar el precio en forma unilateral, no es el elemento fundamental e indicativo por si solo de la venta, puesto que necesariamente se requiere la voluntad del comprador en la cosa y el precio, ya que solo así la venta se reputa perfecta (Art. 1857 del Código Civil), la cual no se da con la sola fijación del precio por parte del vendedor. De tal manera que cuando la actora admite que unilateralmente fija precios en Cota y que en ello radica la actividad comercial referida a la venta, no solo establece un proceso que no está previsto en la ley para esta actividad ni se desprende de la definición legal de la misma, como para afirmar que se asemeja a la actividad industrial, sino que no corresponde a la realidad de lo que implica la venta para efectos del hecho generador de la actividad comercial. Si se asumiera la cadena del ‘proceso de venta’ que pretende presentar la actora, se vería interrumpida por el hecho de que no cuenta