PGN - SANCION POR INEXACTITUD - En aplicación del principio de favorabilidad en

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación Oficial de Revisión IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Rentas exentas de trabajo De acuerdo con el contenido del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los gastos de representación que perciban en razón a la naturaleza de las funciones que desempeñan, entre otros, los magistrados de los tribunales y de sus fiscales, para quienes se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al 50% de su salario. CÓDIGO LABORAL-Indica lo constituye salario ESTATUTO TRIBUTARIO-Hace referencia a los gastos de representación percibidos por la naturaleza de las funciones que desempeñe el funcionario//IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Deducción por gastos de representación Adicionalmente, el artículo 206 del Estatuto Tributario hace referencia a los gastos de representación que se perciban en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñen los funcionarios a quienes va dirigida la exención. En el presente asunto, el señor demandante recibió una indemnización que, por orden impartida en sentencia judicial, la Procuraduría General de la Nación debió reconocer en su favor por haber sido despedido, lo cual cumplió la entidad mediante la Resolución 3492 de 31 de diciembre de 2007, cuyo valor fue abonado en cuenta el 29 de enero de 2008. Por lo anterior, a la referida indemnización no se le puede dar el tratamiento de salario,

pues no existió una contraprestación directa del servicio, como tampoco de gastos de representación, por cuanto no fue percibido en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñó el funcionario, teniendo en cuenta que el lapso de tiempo por el cual se tasó la indemnización el servidor no estuvo vinculado laboralmente y, por ende, no prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación. INDEMNIZACIÓN-Cancelada por despido no es objeto de excepción para el caso sub lite Subsección de Descongestión, toda vez que la indemnización pagada por despido al demandante, no es objeto de la excepción contemplada en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, la cual se aplica solo a los gastos de representación. SANCIÓN POR INEXACTITUD-En el presente caso se configura No existe la diferencia de criterios entre la DIAN y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, para que no se configure la inexactitud. El hecho de haber incluido en el denuncio rentístico una renta exenta a la que no tenía derecho, derivando un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 23000 2 contribuyente, constituye inexactitud de acuerdo con lo establecido en el artículo 647 del Estatuto Tributario. El mismo contribuyente, desde la vía gubernativa, ha sostenido que dada la gran variedad de normas citadas, era lógico que cualquier persona no experta en el tema de impuestos,

entrara en confusión e interpretara las normas como él lo hizo. Por lo tanto, es de recibo el cargo de la DIAN contra la sentencia del a quo, al reclamar la procedencia de la sanción por inexactitud. SANCIÓN POR INEXACTITUD-En aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, se debe efectuar la reducción En los términos del artículo 647 del E.T. procede la imposición de la sanción por inexactitud. No obstante, aun cuando no ha sido petición del demandante, considera este Despacho que, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, se debe efectuar la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, pues el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Modificarla aplicando el principio de favorabilidad Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, aclarada mediante providencia de 20 de abril de 2016 y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de los actos demandados sólo para modificar la liquidación de la sanción por inexactitud, observando la aplicación del principio de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de

la Ley 1819 de 2016. 3 Expediente 23000 Concepto 095 2018-062271 Bogotá, D.C., 8 de marzo de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 08001233100020120026301

Radicado: 23000

Asunto: IMPUESTO RENTA Actor : ALBERTO EMILIO ESCOLAR BATISTA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El señor ALBERTO EMILIO ESCOLAR BATISTA, presentó el 6 de agosto de 2009 la declaración de renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2008, con saldo a favor por $157’973.000. 2.- La División de Fiscalización de la DIAN profirió el Requerimiento Especial 02238010000014 del 17 de febrero de 2010, notificado el 30 de abril de 2010, en el periódico EL TIEMPO, en atención a su devolución por correo bajo la causal:

“DESTINATARIO DE TRASLADO”.

Expediente 23000 4 3.- La Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 022412010000048 del 11 de octubre de 2010, mediante la cual determinó oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2008. 4.- El contribuyente recurrió en reconsideración la anterior liquidación y el recurso fue resuelto desfavorablemente, mediante la Resolución 900232 del 22 de noviembre de 2012. 5.- El señor ALBERTO EMILIO ESCOLAR BATISTA, demandó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412010000048 del 11 de octubre de 2010 y de la Resolución 900232 del 22 de noviembre de 2011, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales le liquidó el impuesto de renta, modificando su liquidación privada presentada por el año gravable 2008. Considera el demandante que los actos referidos violan los artículos 6, 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política; 683, 684, 743, 745, 746 del Estatuto Tributario y 3° del C.C.A. 6.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 11 de julio de 2014, aclarada en providencia de 20 de abril de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y que, a título de restablecimiento del derecho, se tenga como liquidación de impuesto a la renta y complementarios para el señor Alberto Emilio Escolar Batista, correspondiente a la vigencia fiscal 2008, la realizada por el

Tribunal en las consideraciones de la sentencia. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 6.1.- No se presenta nulidad de los actos demandados, por enviar los actos previos a la liquidación oficial de revisión a una dirección que no corresponde a la actual residencia del demandante. 5 Expediente 23000 Lo anterior, por cuanto los actos administrativos fueron enviados a la dirección registrada en el RUT, como correspondía hacerlo, en los términos del artículo 5552 del Estatuto Tributario. 6.2.- El numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, señala entre las rentas de trabajo exentas que “En el caso de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales, se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario. […]” y, en el numeral 10: “El veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada mensualmente a doscientas cuarenta (240) UVT.- El cálculo de esta renta exenta se efectuará una vez se detraiga del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los ingresos no constitutivos de renta, las deducciones y las demás rentas exentas diferentes a la establecida en el presente numeral”. De la anterior norma, para este caso, se tiene una exención del 50% del salario, como gastos de representación. Además, se encuentra la exención del 25% del salario limitada a 240 UVT para el correspondiente año. 6.3.- No se configura la sanción por inexactitud porque existe una diferencia de criterios de interpretación que provocó la inexactitud, por cuanto las exenciones

practicadas obedecieron a una interpretación distinta de la norma. 7.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- El artículo 154 de la Constitución Política, establece que las leyes que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales, solo podrán ser reformadas o dictadas por iniciativa del gobierno. De lo anterior, se deriva que las exenciones son de creación legal, son expresas y taxativas y, por ende, de aplicación restrictiva, lo cual impide extender el beneficio Expediente 23000 6 a sujetos o hechos que la ley no ha mencionado. Es decir, no es posible la aplicación de la exención por analogía. El artículo 206 del Estatuto Tributario señala que los gastos de representación que perciban, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios allí relacionados, se consideran exentos en el 50% de sus salarios. En el caso de los magistrados de tribunales y de sus fiscales, se considera como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al 50% de su salario. Ahora bien, señala el artículo 127 del C.S.T., que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. En estas circunstancias, el porcentaje de los gastos de representación, para efectos de la exención, señalada en el numeral 7 del artículo 206 citado, se debe

calcular sobre el valor total que por concepto de salario se perciba, de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992. En el presente asunto, lo percibido por el demandante no son gastos de representación, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña, sino una indemnización cancelada por la Procuraduría General de la Nación, por terminación del contrato de trabajo, la cual no posee el beneficio de la exención del 50% (numeral 7 del art. 206 E.T.). En consecuencia, no es factible, en aras de una interpretación análoga o extensiva, derivar el beneficio o tratamiento preferencial no previsto en la norma. 7.2.- Como quiera que los datos declarados en el renglón “Rentas Exentas” son equivocados por improcedentes, no se cumple el presupuesto para la diferencia de criterios en la interpretación del derecho, entre el contribuyente y la Administración, que lo exonere de la sanción por inexactitud.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7 Expediente 23000 En la segunda instancia, procede definir (i) si las renta exenta declarada por el contribuyente ALBERTO EMILIO ESCOLAR BATISTA, correspondiente a la indemnización cancelada por la Procuraduría General de la Nación, por retiro definitivo, es procedente a la luz del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario y (ii) si existe una diferencia de criterios relativos a la interpretación del derecho aplicable, entre la Administración y el demandante, que lo exonere de la sanción por inexactitud. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos:

1.- De acuerdo con el contenido del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los gastos de representación que perciban en razón a la naturaleza de las funciones que desempeñan, entre otros, los magistrados de los tribunales y de sus fiscales, para quienes se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al 50% de su salario. De acuerdo con el artículo 127 del Código Laboral, constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio. Adicionalmente, el artículo 206 del Estatuto Tributario hace referencia a los gastos de representación que se perciban en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñen los funcionarios a quienes va dirigida la exención. En el presente asunto, el señor ALBERTO EMILIO ESCOLAR BATISTA recibió una indemnización que, por orden impartida en sentencia judicial, la Procuraduría General de la Nación debió reconocer en su favor por haber sido despedido, lo cual cumplió la entidad mediante la Resolución 3492 de 31 de diciembre de 2007, cuyo valor fue abonado en cuenta el 29 de enero de 2008. Expediente 23000 8 Por lo anterior, a la referida indemnización no se le puede dar el tratamiento de salario, pues no existió una contraprestación directa del servicio, como tampoco de gastos de representación, por cuanto no fue percibido en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñó el funcionario, teniendo en cuenta

que el lapso de tiempo por el cual se tasó la indemnización el servidor no estuvo vinculado laboralmente y, por ende, no prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, para la Procuraduría Delegada, es de recibo la inconformidad planteada por la DIAN, contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, toda vez que la indemnización pagada por despido al demandante, no es objeto de la excepción contemplada en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, la cual se aplica solo a los gastos de representación. 2.- No existe la diferencia de criterios entre la DIAN y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, para que no se configure la inexactitud. El hecho de haber incluido en el denuncio rentístico una renta exenta a la que no tenía derecho, derivando un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente, constituye inexactitud de acuerdo con lo establecido en el artículo 647 del Estatuto Tributario. El mismo contribuyente, desde la vía gubernativa, ha sostenido que dada la gran variedad de normas citadas, era lógico que cualquier persona no experta en el tema de impuestos, entrara en confusión e interpretara las normas como él lo hizo. Por lo tanto, es de recibo el cargo de la DIAN contra la sentencia del a quo, al reclamar la procedencia de la sanción por inexactitud. En los términos del artículo 647 del E.T. procede la imposición de la sanción por inexactitud. No obstante, aun cuando no ha sido petición del demandante,

considera este Despacho que, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, se debe efectuar la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, pues el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el 9 Expediente 23000 artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, aclarada mediante providencia de 20 de abril de 2016 y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de los actos demandados sólo para modificar la liquidación de la sanción por inexactitud, observando la aplicación del principio de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016. De los Señores consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martinez