PGN - SANCION POR INEXACTITUD - En los términos del art. 647 del estatuto tributario

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre las ventas IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-liquidación oficial de revisión IMPUESTO A LAS VENTAS-Respecto a las compras que dan lugar al impuesto descontable Respecto a las compras que dan lugar al impuesto descontable, la DIAN no está obligada a observar únicamente la contabilidad, los documentos y las facturas presentadas por la sociedad demandante, sino que en cumplimiento de su facultad fiscalizadora está llamada a establecer la real existencia de las operaciones comerciales y, en virtud de dicha facultad, la Administración realizó cruces de información y visitas a los proveedores para verificar que las compras realmente correspondían a lo declarado por la sociedad. Tampoco impide a la DIAN investigar los hechos declarados en la liquidación privada del IVA, presentada por el 6° bimestre de 2009, el hecho de que la declaración de renta presentada por la sociedad por el año gravable 2009, en la cual las compras se trataron como costos, se encuentre en firme. PLENA PRUEBA-La recurrente solicita se le tenga en cuenta la contabilidad, tirillas de pesaje analizadas por la DIAN y que no corresponden a las facturas que adjunta/DESVIACIÓN DE PODER-No es de recibo por parte de la recurrente Como en esta instancia, la recurrente no logra desvirtuar los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, pues se limita a exigir que se tenga como plena prueba la contabilidad, tirillas de pesaje (analizadas por la DIAN en su momento y que no le permitieron evidenciar que correspondan a las facturas que se adjuntan por no

coincidir la persona descrita, ni el total de la mercancía), las facturas y demás documentos allegados al expediente, se debe mantener la glosa toda vez que estamos frente a unos indicios que llevan a concluir la inexistencia de las operaciones de compras declaradas por la sociedad actora y no frente simples suposiciones que demeriten los cruces de información realizados por la DIAN. …De acuerdo con lo anterior, no es de recibo la afirmación de la recurrente consistente en la desviación del poder por parte de la Administración, pues existen indicios de que las operaciones rechazadas no son reales. Así mismo, tampoco procede el resolver a favor del contribuyente porque existen dudas. IMPUESTO A LAS VENTAS-Procedencia del impuesto descontable en IVA …Si bien es cierto que en los términos del artículo 771-2 para la procedencia del impuesto descontable en IVA se requieren las facturas con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, ello no obsta para que la DIAN cumpla con su deber de investigar la realidad de las operaciones en ellas consignadas, como en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa. SANCION POR INEXACTITUD-En los términos del art. 647 del estatuto Tributario Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 20883 2 …En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la

omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. …, estamos frente a inexactitud sancionable en la medida en que las compras gravables desconocidas daban lugar a la inclusión de impuestos descontables que generaron un mayor saldo a favor del contribuyente. CONDENA EN COSTAS-Para la parte vencida no es obligatoria, según el art. 188 del CPACA … Con relación a la condena en costas, le asiste la razón a la sociedad demandante, toda vez que el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Del contenido de la referida norma, no se desprende que la condena en costas a la parte vencida sea obligatoria, simplemente prevé que se debe disponer lo relacionado con ellas, es decir, si hay o no lugar a condenar en costas. COSTAS JUDICIALES-Forma como están integradas según el Código de

Procedimiento Civil El Código de Procedimiento Civil prevé que las costas están integradas por las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos verificables en el expediente y, entre las reglas que fija para dicha condena, establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (arts. 362, 364 y 365 numeral 8°). COSTAS JUDICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado COSTAS JUDICIALES-En este caso no se debe condenar … en el presente caso no se debe condenar en costas, ni agencias en derecho a la sociedad C.I. ALMASEG S.A., por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la DIAN con ocasión del presente proceso. Por lo tanto, procede su revocatoria. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, excepto en lo relacionado con el SEGUNDO punto de la parte resolutiva referido a la condena en costa y fijación de las agencias en derecho, el cual debe ser revocado. 3 Expediente 20883 Concepto 058 2016-116120 Bogotá D.C., 20 de abril de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 05001233300020120095401

Radicado: 20883

Asunto: Impuesto Ventas

Actor: C.I. ALMASEG S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 20 de enero de 2010, la sociedad C.I. ALMASEG S.A., presentó su declaración de IVA por el sexto bimestre del año 2009, corregida el 18 de junio de 2010, con saldo a favor por $28’367.000, el cual fue solicitado en devolución el 28 de mayo de 2010. 2.- En desarrollo de la investigación iniciada por la DIAN, se produjeron requerimientos ordinarios de información a los proveedores directos de la sociedad, los cuales fueron oportunamente respondidos por CI. SUPERMETAL Expediente 20883 4 SAS, JESQUET E.U. y C.I. METALCOMERCIO SAS. Igualmente, se hizo visita a la sociedad demandante. Concluidas las diligencias de fiscalización, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 112382010000150 de 18 de noviembre de 2010, con el cual propuso a

la sociedad modificar la declaración de IVA del sexto bimestre del año 2009 y liquidación de la sanción de inexactitud. Este requerimiento fue respondido por la sociedad. 3.- El 17 de agosto de 2011 la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Impuestos sobre las Ventas 122412011000138, en los términos del requerimiento especial, desconociendo compras gravadas y, por ende, disminuyendo el impuesto descontable por operaciones gravada. La anterior liquidación fue recurrida en reconsideración y resuelto el recurso mediante la Resolución 900.173 de 5 de septiembre de 2012 con la cual la Administración confirmó la liquidación oficial de revisión. 4.- La sociedad C.I. ALMASEG S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 122412011000138 de 17 de agosto de 2011 y la Resolución 900.173 de 5 de septiembre de 2012, actos administrativos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente el IVA correspondiente al 6° bimestre de 2009. Invocó como normas violadas los artículos: 29, 83, 95 numeral 9, 228 y 363 de la Constitución; 485, 488, 489, 617, 647, 683, 714, 742, 745, 746, 771-2, 772, 773, 774 del Estatuto Tributario; 248 y 250 del C.P.C. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas

a la demandante, previas las siguientes consideraciones: 5 Expediente 20883 5.1.- De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, la DIAN antes de liquidar oficialmente el impuesto a las ventas por el 6° bimestre de 2009 y desconocer compras gravadas e impuestos descontables, realizó una investigación a fin de comprobar la existencia de las transacciones comerciales realizadas con los proveedores que enunciaba la sociedad. En el acta de investigación tributaria (Fls. 891 y s.s.) se concluyó la dificultad de ubicar a los proveedores que suministraron mercancías a la empresa que las exportó, por cuanto las direcciones y números telefónicos no corresponden a los domicilios de los proveedores; situación que llevó a la Administración a concluir la inexistencia de la mercancía y la realización de operaciones no reales porque, además, no se observó infraestructura física ni de personal del mayor proveedor CI SUPERMETALES SAS que justificara el monto de transacciones facturadas. Para desvirtuar lo anterior, la sociedad adujo el valor probatorio de su declaración tributaria amparada con la presunción de veracidad, su contabilidad y demás pruebas (facturas, certificado de revisor fiscal, declaraciones de renta), hechos éstos que no señalan que las operaciones registradas se realizaron efectivamente. La Administración se encontraba facultada para realizar los respectivos cruces de información para verificar la existencia de las operaciones comerciales, investigaciones en las cuales no se verificó la verdad real de los documentos de dichas transacciones. Da cuenta el expediente de la completa investigación adelantada por la

Administración, que consta en el acta de investigación y cruces de información con diferentes sociedades, que merecen credibilidad en cuanto a la simulación planteada en los actos acusados. La actora se ha limitado a manifestar su inconformidad con las conclusiones de la investigación y ha argumentado que no existe prueba de que las operaciones Expediente 20883 6 fueron inexistentes; que las pruebas documentales prueban la realidad de las operaciones. Sin embargo, los documentos allegados no demuestran la existencia material de las transacciones entre la sociedad y sus proveedores y entre los proveedores y sus proveedores, que le dé derecho a obtener la devolución de impuestos descontables. No es cierto que la Administración se haya fundamentado en meras sospechas. 5.2.- En cuanto a la sanción por inexactitud, la Sala advierte que no se presenta diferencia de criterios entre la sociedad y la Administración. Por el contrario, se evidencia que la discrepancia ocurrió por la valoración de los hechos a partir de los cuales la demandante consideró que las compras y servicios gravados se dieron realmente y que en ningún momento se presentó información que distorsionara las bases gravables. La sección Cuarta del Consejo de Estado1 ha reiterado que la sanción por inexactitud se impone cuando se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que se traduzcan en un menor pago de impuestos o en un mayor saldo a favor. 5.3.- De acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, el numeral 3 del artículo 393 del C. P.C y el numeral 3.1.2

del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo, la Sala procede a condenar en costas a la sociedad demandante y establece que el valor de las agencias en derecho ascienden a $23’877.000 (5% de las pretensiones negadas). 6.- La sociedad C.I. ALMASEG S.A., por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, fundamentado en los siguientes puntos: 6.1.- Importancia relativa a la carga de la prueba. 1 Sentencia de 24 de marzo de 2011, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17152 7 Expediente 20883 La sociedad no se limitó a parapetarse en las presunciones de veracidad de la declaración tributaria y en la autenticidad de la contabilidad, sino que desplegó una gran actividad probatoria aportando material que demuestra la trazabilidad de todas esas operaciones de compra como negocios reales. El acervo probatorio fue ignorado en el fallo impugnado. La sociedad probó activamente y de manera prolija y eficaz la realidad de tales operaciones. 6.2.- Lo que aparece probado en el expediente. Prueba Directa. Documentos y verificaciones de la DIAN: Haciendo caso omiso del material probatorio que avala la realidad de las operaciones de compra en comento, el fallo se limita a repetir o reiterar las infundadas y contraevidentes conclusiones de la DIAN en el sentido de la supuesta simulación de tales operaciones, sin aportar otra cosa que vagas

afirmaciones huérfanas por completo de aval probatorio, las cuales, como se demostró a lo largo de la vía gubernativa, no alcanzan a la categoría probatoria de indicios. Por lo anterior solicita la sociedad un juicioso y enjundioso análisis como el efectuado por el magistrado Alvaro Cruz Riaño, en su salvamento de voto, en relación con cada uno de los proveedores directos: METALES NACIONALES

P&H SAS, JESQUET S.A., C.I. SUPERMETAL S.A., C.I. METALCOMERCIO

S.A. y M&F COMERCIALIZADORA S.A.

Contra la débil y contra evidente fundamentación de la sentencia, existe un contundente y abrumador acervo probatorio reunido en más de 1.400 folios, en los cuales se encuentra copia de la documentación comprobatoria de la trazabilidad íntegra de todas y cada una de las operaciones de compra efectuadas por la sociedad durante el bimestre 6 de 2009. Se refiere la sociedad a tirillas de pesaje de mercancía, facturas, verificación por parte de la Expediente 20883 8 DIAN del pago efectivo de la mercancía comprada, objeto de movimientos bancarios, giros y cobros de cheques e ingreso de los recursos a las cuentas bancarias de los proveedores. Este aspecto importante desvirtúa cualquier sospecha de simulación y aparece reconocido por la DIAN en varias piezas procesales, entre ellas, el Acta de Investigación Tributaria, anexa al requerimiento especial. Aparece documentalmente probado que en un porcentaje aproximada del 65% esta mercancía fue exportada (declaraciones de exportación DEX, documentos

de comercio exterior y comprobantes de reintegro de divisas), exportaciones reconocidas por la DIAN. Además, el porcentaje restante de las compras a los proveedores cuestionados por la DIAN, fue vendido a compañías nacionales de intachable trayectoria. Aunado a lo anterior, la DIAN verificó la existencia historial, solidez y capacidad operativa de la sociedad, suficiente para soportar el tamaño de las cifras de las operaciones que refleja su contabilidad. Con ocasión de este proceso, la División de Aduanas investigó y concluyó la veracidad y realidad de las exportaciones, lo cual consta en los cuatro autos de archivo que anexo al escrito de apelación, producidos con posterioridad a la demanda. No existe ningún argumento válido para dejar sin fórmula de juicio todo el material de demostración que de manera asertiva, unívoca y convergente confluye a demostrar la realidad de las operaciones en comento. Se allegan cuadros explicativos en los cuales se selecciona el material probatorio con indicación de los respectivos folios, referidos a las compras del bimestre 6 de 2009 (tiquetes de báscula, fecha ingreso, hora de llegada y salida del vehículo transportador, placa del vehículo y remisión del material; folios donde aparecen los pagos de las facturas de compra mediante transferencia electrónica de Bancolombia, extractos del banco con relación al pago que se 9 Expediente 20883 relacionan en folios 487 a 579); a la documentación de las exportaciones de la mercancía comprada, con indicación de los folios donde se encuentran las factura emitidas para los clientes en el exterior, números de aceptación DEX, números de certificados de embarque y las compañía navieras que

transportaron la mercancía; los datos de las ventas en el mercado nacional; relación de pagos por concepto de retención en la fuente de impuesto sobre la renta e IVA (fls. 12 y 13). Con la respuesta al requerimiento especial se anexó certificado de Revisor Fiscal quien da cuenta y razón detallada de la realidad y trazabilidad de las operaciones de compra glosadas por la DIAN. En relación con el fallo impugnado, más grave que una errada valoración de la prueba es el hecho de ignorarla injustificadamente. 6.3.- El supuesto material probatorio que se aduce como fundamento de la decisión impugnada. Todos esos enunciados teóricos que incluso se apoyan en la cita parcial de varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se quedan en el aire, porque el fallador ignoró el valioso acervo probatorio que obra en el expediente y que prueban que las compras de material o chatarra glosadas, formal y materialmente se dieron en el ámbito de lo real. La prueba indiciaria requiere de un riguroso análisis o de lo contrario desvía a la mera especulación, arribando a conclusiones equivocadas y contrarias a la justicia, como ocurrió en el requerimiento especial. 6.4.- Inadecuada utilización de las piezas jurisprudenciales aducidas en el fallo impugnado. Expediente 20883 10 .- La sentencia de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (pag. 13 sentencia), se refiere al artículo 755-3 del E.T., tema no relacionado con este proceso. .- La sentencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa (Pag. 16 sentencia), se

refiere a un proceso en el que no hubo actividad probatoria alguna. 6.5.- Resulta imposible desconocer las operaciones de compra, cuando dichas operaciones quedaron reconocidas y consolidadas como costo de la mercancía vendida y como inventarios, al adquirir firmeza la declaración de renta del año gravable 2009. 6.6.- Los actos administrativos acusados fueron producidos con desviación del poder, por pretender desconocer las operaciones de la sociedad, especialmente si se tiene en cuenta que este proceso administrativo coincidió con el escándalo de devoluciones de IVA por actos de corrupción. Por lo tanto, la sociedad se ha visto perseguida, estigmatizada y vetada injusta y arbitrariamente. 6.6.- Las dudas en materia probatoria deber resolverse a favor del contribuyente (art. 745 E.T.). Aun haciendo abstracción de todo el material probatorio aportado, podríamos situarnos hipotéticamente en el terreno de la duda, la cual se desataría a favor de la sociedad. 6.7.- Sanción por inexactitud. El proceder de la sociedad no puede ser sancionado pues demostró la realidad de las operaciones económicas. 6.8.- Costas. 11 Expediente 20883 Esa condena nunca se produjo ya que el magistrado Alvaro Cruz Riaño salvo voto apartándose de toda la sentencia y la magistrada Yolanda Obando Montes salvó parcialmente su voto apartándose de la condena en costas. Además, la cifra de agencias en derecho es excesiva por la falta de correspondencia entre la actividad de la DIAN y la suma liquidada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad demandante, el problema jurídico se concreta al análisis de la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 112412011000138 del 17 de agosto de 2011 y de la Resolución 900.173 del 5 de septiembre de 2012, por la cual la DIAN liquidó oficialmente el IVA del 6° período del año 2009 a la sociedad C.I. ALMASEG S.A., disminuyendo el valor de las compras gravables y el IVA descontable por compras, e imponiendo sanción por inexactitud. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Respecto a las compras que dan lugar al impuesto descontable, la DIAN no está obligada a observar únicamente la contabilidad, los documentos y las facturas presentadas por la sociedad demandante, sino que en cumplimiento de su facultad fiscalizadora está llamada a establecer la real existencia de las operaciones comerciales y, en virtud de dicha facultad, la Administración realizó cruces de información y visitas a los proveedores para verificar que las compras realmente correspondían a lo declarado por la sociedad. Tampoco impide a la DIAN investigar los hechos declarados en la liquidación privada del IVA, presentada por el 6° bimestre de 2009, el hecho de que la Expediente 20883 12 declaración de renta presentada por la sociedad por el año gravable 2009, en la cual las compras se trataron como costos, se encuentre en firme.

De la investigación desarrollada por la DIAN se desprende que: .- Del contenido de las declaraciones de IVA que, por el mismo período, presentaron los proveedores de la sociedad, no se determina en qué momento el Estado ha recaudado el IVA descontable solicitado por la demandante. .- METALES NACIONALES P&H SAS, proveedora de la sociedad demandante, en la dirección informada en el RUT, en el municipio de Sabaneta, no se encontró a la mencionada sociedad y corresponde a un inmueble cerrado y desocupado. Hasta el momento, la demandante no ha informado la dirección donde puede ser ubicada su proveedora. .- JESQUET E.U. proveedora de ALMASEG S.A., no posee infraestructura comercial para el monto de transacciones reportado por la demandante, además no se obtuvo información sobre transporte, origen y pago de las mercancías objeto de venta. .- SUPERMETAL S.A., se ubicó la bodega y se obtuvo información de cese de operaciones comerciales, más adelante en la nueva sede se obtuvo información contable y se encontró que hay comprobantes de egreso firmados por el representante legal de INDUSTRIA METAL S.A., la cual hace parte de una cadena de simulación de operaciones mercantiles. Tampoco se obtuvo información sobre transporte, origen y pago de la mercancía que vendieron a la sociedad demandante. .- C.I. METALCOMERCIO S.A., no se obtuvo información sobre el origen de la mercancía que vendió a la sociedad actora; en la verificación de los pagos se manejan anticipos que no dejan rastros de quien recibe el pago pues se maneja una cuenta corriente donde se cruzan las cuentas. No hay control de inventarios 13

Expediente 20883 que permita hacer seguimiento a la mercancía desde su origen hasta su destino. .- Adicionalmente, la DIAN trató de ubicar a los proveedores de los proveedores directos de la sociedad, pero ello no fue posible por cuanto las direcciones no existen o no conocían a las personas en los sitios visitados. Las anteriores situaciones impidieron que la DIAN estableciera la realidad económica de las compras realizadas por la sociedad demandante y la existencia de algunos proveedores, razones que la llevaron a desconocer compras gravadas y, por ende, el impuesto descontable a que daban lugar las mismas. Como en esta instancia, la recurrente no logra desvirtuar los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, pues se limita a exigir que se tenga como plena prueba la contabilidad, tirillas de pesaje (analizadas por la DIAN en su momento y que no le permitieron evidenciar que correspondan a las facturas que se adjuntan por no coincidir la persona descrita, ni el total de la mercancía), las facturas y demás documentos allegados al expediente, se debe mantener la glosa toda vez que estamos frente a unos indicios que llevan a concluir la inexistencia de las operaciones de compras declaradas por la sociedad actora y no frente simples suposiciones que demeriten los cruces de información realizados por la DIAN. 2.- De acuerdo con lo anterior, no es de recibo la afirmación de la recurrente consistente en la desviación del poder por parte de la Administración, pues existen indicios de que las operaciones rechazadas no son reales. Así mismo, tampoco procede el resolver a favor del contribuyente porque existen dudas.

3.- Si bien es cierto que en los términos del artículo 771-2 para la procedencia del impuesto descontable en IVA se requieren las facturas con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, ello no obsta para que la DIAN cumpla con su Expediente 20883 14 deber de investigar la realidad de las operaciones en ellas consignadas, como en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa. 4.- En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Así las cosas, estamos frente a inexactitud sancionable en la medida en que las compras gravables desconocidas daban lugar a la inclusión de impuestos descontables que generaron un mayor saldo a favor del contribuyente. 5.- Con relación a la condena en costas, le asiste la razón a la sociedad demandante, toda vez que el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá

sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Del contenido de la referida norma, no se desprende que la condena en costas a la parte vencida sea obligatoria, simplemente prevé que se debe disponer lo relacionado con ellas, es decir, si hay o no lugar a condenar en costas. El Código de Procedimiento Civil prevé que las costas están integradas por las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos verificables en el expediente y, entre las reglas que fija para dicha condena, establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que 15 Expediente 20883 se causaron y en la medida de su comprobación (arts. 362, 364 y 365 numeral 8°). En este estado, es importante traer apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado2, en la que la Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: “De la condena en costas. Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) estableció que: “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese sentido, a diferencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), impone al Juez pronunciarse respecto de la condena en costas atendiendo a elementos objetivos, sin tener en consideración el

análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Debe advertirse que dicha condena es una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos en los que se debe incurrir para obtener una declaración o ejecución judicial de un derecho. Éstas deben ser sufragadas por aquel que fue vencido en el proceso y, comprende además de las expensas necesarias, las agencias en derecho, es decir el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses. No obstante, el reconocimiento efectivo de las costas judiciales dependerá de la causa y razón que motivaron el gasto, por lo tanto, a la parte que obtuvo un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, le corresponde no sólo acreditar que se causaron sino también el monto en que incurrió, para que, con fundamento en ello y de acuerdo a los criterios establecidos por el legislador, se cuantifiquen. (…)”(negrillas fuera del texto). Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas, ni agencias en derecho a la sociedad C.I. ALMASEG S.A., por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la DIAN con ocasión del presente proceso. Por lo tanto, procede su revocatoria. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, excepto en lo relacionado con el 2 Sentencia de 22 de julio de 2014, Sección Segunda, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 3981-2013. Expediente 20883 16

SEGUNDO punto de la parte resolutiva referido a la condena en costa y fijación de las agencias en derecho, el cual debe ser revocado. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegada ante el Consejo de Estado