PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Es viable su aplicación solo por diferencia entre valor pa

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de impuesto de renta IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Oportunidad en que se entienden realizados los ingresos según regulación legal PRUEBAS OBRANTES-Permiten inferir que dineros por venta de participación no cancelada no se debieron reportar como ingresos/ACTOS DEMANDADOS-Su falsa motivación se puede predicar respecto a declaración de ingresos del año 2009 ….Así las cosas, es claro para esta Agencia del Ministerio Publico, con base en la Certificación del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, que se adjuntó al proceso, que en tal despacho judicial cursa el proceso ejecutivo contra los señores….. y otros, promovido por el señor…, de donde se concluye que los dineros adeudados por la venta de la participación que este último tenía en CI CIVILES no se han cancelado, por lo tanto no pudieron haber ingresado tales dineros al patrimonio del Actor, motivo por el cual no los debió reportar con ingreso en su declaración privada del año 2009. Por lo anterior el cargo de falsa motivación de los actos demandados relacionado con la declaración de los ingresos para el año 2009, en concepto de esta Procuraduría Delegada está llamado a prosperar. IMPUESTO SOBRE LA RENTA-No se encontró soporte contable frente a operaciones efectuadas respecto a rechazo de costos Esta Delegada encuentra acertada la decisión de Tribunal y en consecuencia acompaña en esta parte los argumentos expuestos por el A quo, pues tampoco encontró soporte contable de las operaciones efectuadas. Por lo anterior, considera que este cargo no está llamado a

prosperar. PRINCIPIO DE FAVORABILIDADEn materia tributaria SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es viable su aplicación solo por diferencia entre valor pagado y valor a liquidar el contribuyente Este Despacho del Ministerio Público considera que es viable su aplicación de la sanción de inexactitud, pero solo en lo referente a la diferencia entre el valor pagado y el valor que debió liquidar el contribuyente, sin tener en cuenta los costos que fueron rechazados por la entidad de control tributario. Por lo anotado, el actor llevó a la declaración de renta año 2009, costos que no eran procedentes, generando un menor impuesto liquidado y pagado, lo cual amerita la imposición de la sanción de inexactitud en los términos del artículo 647 del E.T., el cual a su vez fue modificado por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016 y en cumplimiento del principio de favorabilidad, establecido en el artículo 282, Ibídem. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 154 2019 243697 Bogotá, D.C., Mayo 27 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 680012333000210400861 01

Interno: 24314

Actor: Efraín Garcia Villamizar

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, 371 de 2005, Resoluciones, 425 y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Guillermo Rojas Duque, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, que declaré2: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 042412013000043 de abril 26 de 2013, proferida por la Division de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. 1.2. Nula la Resolución 900.161 del 23 de mayo de 2014, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, con la cual se confirma la Liquidación Oficial citada en el numeral anterior . 1.3. A título de Restablecimiento del Derecho, también solicita se declare en firme la Declaración Privada presentada por el contribuyente para el periodo gravable 2009. 1.4. Se condene en costas a la parte demandada

2. DE LA DEMANDA Y LA COTESTACION A LA MISMA.

Los hechos, concepto de violación y normas violadas, así como los argumentos de la parte demandada las fueron expuestos respectivamente en los escritos de demanda y contestación a la misma, razón por la cual no serán nuevamente transcritos, sin

embargo haremos un resumen de los mismos. 2.1. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA. 2.1.1. Según el actor, la DIAN de Bucaramanga mediante Requerimiento de Información 0423820120000211, solicitó al contribuyente aclarar varios aspectos de su declaración renta año 2009 e informara porque no había declarado la propiedad sobre diferentes bienes inmuebles. 2.1.2. La DIAN expidió en contra del contribuyente/actor, el Requerimiento Especial 042382012900001 de 2012, donde señaló que el patrimonio informado a la DIAN era mayor al establecido en la Declaración de Renta 2009. Además, la entidad de control tributario adicionó otros ingresos no reportados y rechazó unos costos. Igualmente, propuso la imposición de la sanción de inexactitud por una valor de $2.262883.200.oo. 2.1.3. Una vez fue evaluada la Respuesta del Contribuyente al Requerimiento Especial antes indicado, se expidió por parte de la DIAN de Bucaramanga, la Liquidación Oficial de Revisión 04241201300043 del 26 de Abril de 2013, en la que determinaba un valor a pagar de $1.407.425.000.oo, más la sanción de inexactitud de 2.251.880.000.oo. 2.1.4. A pesar del recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente contra la decisión antes señalada, la DIAN mediante Resolución 900.161 del 23 de mayo de 2014, confirmó lo decidido en la Liquidación Oficial ya citada. 2.1.5. El Actor argumenta en la demanda, que en el caso sub-judice se

presentó violación al debido proceso por cuanto considera que hubo un desconocimiento de las pruebas relacionadas con los costos y la presunta omisión de ingresos. Adicionalmente, considera que se presentó una violación al principio de legalidad sancionatoria consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política 2.1.6. Considera además que se violó el principio constitucional que lo sustancial prima sobre lo formal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2.2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del demandante e indicando: 2.1.1. Que en el expediente está demostrado que el demandante poseía dentro de su patrimonio para los años 2006 a 2009, el valor que recibió en efectivo por la venta de las acciones, así como el valor representado de $4.224.000.000.oo que fue garantizado con la suscripción del contrato de prenda sin tenencia. 2.1.2. Que el artículo 263 del E.T. dispone que se entiende por posesión el aprovechamiento real o potencial, que es lo cual ocurrió en el caso subjudice, pues el demandante posee unos derechos que conllevan a un aprovechamiento económico potencial, lo cual es independiente a si el pago de la deuda se ha materializado, más aun si se tiene en cuenta que al existir la deuda esta hace parte del patrimonio del contribuyente por ser un derecho apreciable en dinero, tal como lo expresa el artículo

261 del E.T. 2.1.3. Que la DIAN realizó visita a la empresa Industria de Minerales S.A.S., donde se comprobó operaciones económicas realizadas con el actor, por un valor de $88.891.393, después de reembolso, generando ello ingresos no reportados

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 18 de octubre de 2018 2016, negó las pretensiones de la parte actora, condenándolo en costas.

Dentro de los argumentos expuesto por el A quo al adoptar la sentencia, encontramos: 3.1. Para la Sala del Tribunal, el demandante estaba en la obligación de declarar el valor total del derecho o acreencia que ostentaba en su favor para el periodo gravable 2009, como consecuencia de la venta de su participación en la sociedad PETROCIVILES LTDA, es decir, debió declarar como parte del patrimonio bruto, la suma de $4.224.000.000.oo 3.2. Que fue pertinente que la DIAN desconociera los costos en tanto no encontraron soporte contable que los justificara 3.3. Frente a la sanción de Inexactitud, la consideró procedente por cuanto en el expediente se demostró que el contribuyente y hoy actor, no reportó en su denuncio rentístico la totalidad de su patrimonio y que tal omisión no se debió a errores de interpretación o diferencias de criterio. 3.4. Frente a la condena en costas considera que son objetivas por haber sido el demandante vencido en el proceso.

4. DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

Dentro del término legal establecido, la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales y el actor interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, argumentando que: Que el Señor Garcia no estaba obligado a llevar contabilidad y por lo tanto su declaración se basó en el concepto de “Caja” y que solo si hay reconocimiento del ingreso puede hablarse de partida patrimonial de acuerdo a lo expresado en el artículo 26 del E.T. Cita el Concepto DIAN 20124 de 2017, donde según el actor se establece que el valor reconocido en una sentencia ejecutoriada es considerado un derecho apreciable en dinero pero que en el caso de personas no obligados a llevar contabilidad, si el mismo no ha sido recibido físicamente, no es considerado por la DIAN ingreso. Que la DIAN de manera absurda y antitécnica decidió adicionar la suma de $4.224.558.000 como renta líquida gravada. Por lo que los pagarés y contratos de prenda no son activos omitidos en el año 2009. Con relación al desconocimiento de costos considera que tal decisión esta falsamente motivada, en razón a que la Declaración de Renta del año 2009 se corrigió el 26 de julio de 2012 y en esta última se incluyeron ingresos brutos por valor de $13.816.000, así como los costos y deducciones por valor de $10.362.000.oo Frente a la sanción de inexactitud, el recurrente la consideró improcedente al no afectar el recaudo, pues se incluyeron cifras completas y verdaderas y que el A quo confundió el patrimonio con el ingreso.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 18 de octubre de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, a fin de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 determinar si la sentencia incurrió en violación que amerite que sea revocada o modificada, lo cual se hará en los siguientes términos:

1. En lo atinente a la omisión de Ingresos. Lo primero que debemos señalar, es que dentro del expediente está demostrado que el contribuyente/actor no estaba obligado a llevar contabilidad, según lo reconoció la misma DIAN.

A su vez, el artículo 27 del E.T. vigente para el momento de los hechos (año 2009), señalaba: ...”ARTICULO 27. REALIZACIÓN DEL INGRESO. Se entienden realizados los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago, como en el caso de las compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no causadas, sólo se gravan en el año o período gravable en que se causen.”... Así las cosas, es claro para esta Agencia del Ministerio Publico, con base en la Certificación del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, que se adjuntó

al proceso, que en tal despacho judicial cursa el proceso ejecutivo contra los señores Maria Claudia Paredes, Fabio Paredes y otros, promovido por el señor Garcia Villamizar, de donde se concluye que los dineros adeudados por la venta de la participación que este último tenía en CI CIVILES no se han cancelado, por lo tanto no pudieron haber ingresado tales dineros al patrimonio del Actor, motivo por el cual no los debió reportar con ingreso en su declaración privada del año 2009. Por lo anterior el cargo de falsa motivación de los actos demandados relacionado con la declaración de los ingresos para el año 2009, en concepto de esta Procuraduría Delegada está llamado a prosperar.

2. Frente al rechazo de los costos. Esta Delegada encuentra acertada la decisión de Tribunal y en consecuencia acompaña en esta parte los argumentos expuestos por el A quo, pues tampoco encontró soporte contable de las operaciones efectuadas. Por lo anterior, considera que este cargo no está llamado a prosperar.

3. Con relación a la sanción de inexactitud Este Despacho del Ministerio Público considera que es viable su aplicación de la sanción de inexactitud, pero solo en lo referente a la diferencia entre el valor pagado y el valor que debió liquidar el contribuyente, sin tener en cuenta los costos que fueron rechazados por la entidad de control tributario.

Por lo anotado, el actor llevó a la declaración de renta año 2009, costos que no eran procedentes, generando un menor impuesto liquidado y pagado, lo cal amerita la imposición de la sanción de inexactitud en los términos del artículo 647 del E.T., el

cual a su vez fue modificado por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016 y en cumplimiento del principio de favorabilidad, establecido en el artículo 282, Ibídem. En razón de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar parcialmente la sentencia apelada, ordenando la reliquidación de los impuestos que se debieron liquidar y pagar por parte del contribuyente en su declaración de renta del año 2009, sin tener en cuenta los costos que no fueron aceptados por DIAN en los actos demandados e imponiendo la sanción de inexactitud exclusivamente por este concepto. Así mismo, se debe declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en lo relacionado con la no incorporación en la Declaración de Renta 2009, de los ingresos por concepto de venta de la participación que tenía el actor en C.I. PETROCIVILES por no haber sido efectivamente recibidos por este en dicho año gravable. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8