PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Este despacho considera que la misma es procedente

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por inexactitud en liquidación oficial declaración de industria y comercio dian. TRANSPORTE DE VALORES-Régimen del Impuesto de industria y comercio/TRANSPORTE DE VALORESTransporte de mercancías o si, por el contrario, de seguridad y vigilancia, donde se incluye éste. TRANSPORTE-Fundamento legal De conformidad con el artículo 981 del Código de Comercio, “el transporte se define como un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.” TRANSPORTE DE CARGA-Actividades expresamente mencionadas en la normatividad tributaria distrital. TRANSPORTE DE VALORES-Goza de especiales características. SEGURIDAD PRIVADA-Fundamento legal SERVICIO DE TRANSPORTE DE VALORES-Actividad inherente al servicio de vigilancia y seguridad privada, gravada con el impuesto de industria y comercio/SERVICIO TRANSPORTE DE VALORES es una modalidad del servicio de vigilancia y seguridad privada, razón por la cual se debe liquidar el impuesto de ICA Para corroborar lo anterior, no sobra destacar, que de la lectura del objeto social de la sociedad demandante se desprende que la tal persona jurídica se dedica a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores, por lo cual lo cual está en consonancia con el artículo 6° del Decreto Ley 356 de 1994, que define el transporte de valores como una modalidad de los servicios de vigilancia y seguridad

privada Por tal razón, en concepto de esta Delegada, los cargos propuestos por el actor contra la sentencia expedida por el a quo no deben prosperar. SANCION POR INEXACTITUD-Este despacho considera que la misma es procedente Frente a la sanción de inexactitud, este despacho considera que la misma es procedente, toda vez, que el contribuyente y/o actor no liquidó la taifa de ICA correspondiente conforme a las normas legales, y ello no tiene una justificación en una diferencia de criterio, razón por la cual, este despacho considera que se debe imponer la sanción de inexactitud reducida en los términos previstos en la actual legislación. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita respetuosamente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada. sin condenar en costas a las partes. Concepto 126 2019 199424 Bogotá, D.C., Abril 29 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Radicado: 25000 23 37 000 2015 02079 01 (Interno 23983)

Actor: Compañía Transportadora de Valores Prosegur de

Colombia

Demandado: Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá –

Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.

Tipo de Negocio: Impuesto de Industria y Comercio Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, las Resoluciones 371 de 2005 y 645 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el

asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado Compañía Transportadora de Valores “Prosegur de Colombia”, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declarara: 1.1. Que no hay lugar a modificar las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio presentadas por el contribuyente y/o actor de los bimestres 1 al 6 del año 2012, en los términos de la Resolución

1348DDI089422 y la Resolución 2014EE394859 del 11 de noviembre Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co de 2014, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y Consumo de la Secretaria de Hacienda de Bogotá, las cuales fueron confirmadas por la Resolución 2015EE187485 del 21 de julio de 2015.

1.2. Declarar a título de restablecimiento del derecho que no procede la sanción de inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de revisión 1.3. Así mismo, que se condene en costas a la demandada.

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION DE LA MISMA.

Los hechos, concepto de violación y normas violadas obran en la demanda presentada por la Actora. Así mismo, los argumentos de la defensa aparecen en la contestación a la demanda, la cual fue presentada por el apoderado de la Dirección de Impuestos Distritales. Por lo anterior, estos no serán transcritos nuevamente. 2.1. Argumentos de la demanda Dentro de los argumentos presentados por la parte demandante, encontramos:  Que la parte demandante previó dentro de su objeto social el transporte de valores y actividades conexas tipificadas en el artículo 981 del Código de Comercio, como consecuencia de ello y con base en los ingresos reportados para el año 2012, liquidó el ICA correspondiente para los seis (6) bimestres del referido año.  Según el actor, el Concejo de Bogotá fijó el mediante los Acuerdo 021 de 1983, 11 de 1988 y 65 de 2002, las tarifas de ICA para servicio de transporte sin diferenciar si este era especial o general. El transporte de valores es un tipo de transporte.  La Dirección de Impuestos Distritales expidió los actos administrativos demandados al considerar que el ICA liquidado en las declaraciones presentadas por el actor no se ajustaban a derecho, pues se liquidaron con una tarifa de 4.14 por mil y no con la del 13.8 por mil , como lo liquidó la entidad de control tributario distrital

2.2. Argumentos de la Defensa. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora y en la contestación de la demanda, indicó:  Que el proceso de fiscalización se llevó a con fundamento en los artículos 103, 113,116, 117 del Decreto 803 de 1993.  Que en la labor desarrollada por el Contribuyente predominan los servicios de vigilancia, protección y custodia de dinero o títulos valores y no la del simple transporte de elementos por carretera. Que la actora no desvirtuó las presunciones de la Administración Tributaria Distrital, más aun si esta era del régimen común.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la actora.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, encontramos:  Que revisados los actos administrativos demandados, se halló que la administración tributaria expidió las liquidaciones oficiales de revisión y sus confirmatorias por cuanto encontró que se habían declarado ingresos no solo por servicios de transporte sino por ingresos y mantenimiento de cajillas de seguridad, guardia y custodia, rendimientos financieros, entre otros  Que el actor solicitó la nulidad de los actos administrativos demandados como si únicamente se hubiese declarado el transporte de valores, cuando en realidad el contribuyente declaró otros conceptos diferentes a los ingresos percibidos por el servicio de transporte  Que para la Sala, el actor en desarrollo de su actividad no solo efectúa el transporte de valores, lo cual implica servicios y obligaciones adicionales

como son p prestar el servicio de escoltas, custodia de bienes, deposito mantenimiento de equipos especialmente en el suministro de dinero a los cajeros automáticos. Por lo anterior, el servicio prestado es especial y no ordinario, pues implica seguridad y vigilancia, en la misma modalidad de transporte de valores.  Que el artículo 53 del Decreto 352 de 2002, establece la tarifa del impuesto de industria y comercio a partir del año 2003, en un 13.8 por 1000.  La corporación judicial que expidió la sentencia de primera instancia consideró que se dieron los elementos para configurar la sanción de inexactitud, pues implicó variación en la tarifa de impuesto de industria y comercio que declaró frente a la que le correspondía, las cual no se pudo interpretar como una diferencia de criterio

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Mediante escrito oportunamente radicado, la actora a través de su apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyos argumentos se pueden sintetizar así:  Que el fallo de primera instancia es contradictorio y confunde la naturaleza del servicio de transporte con las características de un servicio especial.  Que la Sentencia es ilegal por cuanto viola los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.  Que el fallo es ilegal, pues desconoce la naturaleza real y tributaria de los

contratos de transporte de valores.  El fallo desconoce que la clasificación CIUU no tiene efectos tributarios

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto si la sentencia emitida el 6 de diciembre de 2018, por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó a derecho o si por el contrario debe ser revocada o modificada por el Sección Cuarta del Consejo de Estado.

En primer lugar debemos determinar, si el transporte de valores se rige para efectos del Impuesto de industria y comercio por las disposiciones que regulan el transporte de mercancías o si por el contrario, hace parte de los servicios de seguridad y vigilancia, donde se incluye el transporte de valores. De conformidad con el artículo 981 del Código de Comercio, “el transporte se define como un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.” Es importante resaltar, que las actividades de transporte de carga están expresamente mencionadas en la normatividad tributaria distrital y en ninguna de ellas es posible situar el transporte de valores, ya que goza de especiales características. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 356 de 1994, al definir el servicio de vigilancia y seguridad privada, señaló: ...“Artículo 2º.- Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para efectos del presente Decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades de que en

forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin.”.. . (Resaltado y/o en negrilla fuera de texto) En similar sentido, el artículo 4 ibidem, al referirse a los servicios de vigilancia y seguridad privada, estableció: ... “Artículo 4º.- Campo de Aplicación. Se hallan sometidos al presente Decreto:

1. Los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material.

2. Los servicios de transporte de valores.

3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas.

4. Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada.

5. Los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada.

6. Los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad.

7. La fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada.

8. Utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada.” Resaltado y/o en negrilla fuera de texto) De lo anterior se desprende, que en realidad el “servicio de transporte de valores” es una actividad inherente al servicio de vigilancia y seguridad privada, y esta última se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio.

Así las cosas, es procedente la clasificación propuesta por la Administración Distrital: Agrupación por tarifa 303, Código Actividad CIIU 7492, Actividades de Investigación

y Seguridad, con tarifa de 13,8 por mil, contenida en el artículo 1° de la Resolución 0219 de 25 de febrero de 2004, por medio de la cual se estableció la clasificación de actividades económica para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá. Con base en lo expuesto, es claro para esta Agencia del Ministerio Público que el servicio transporte de valores es una modalidad del servicio de vigilancia y seguridad privada, razón por la cual se debe liquidar el impuesto de ICA a una tarifa del 13.8 por mil sobre los ingresos de la empresa. Para corroborar lo anterior, no sobra destacar, que de la lectura del objeto social de la sociedad demandante se desprende que la tal persona jurídica se dedica a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores, por lo cual lo cual está en consonancia con el artículo 6° del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Decreto Ley 356 de 1994, que define el transporte de valores como una modalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada Por tal razón, en concepto de esta Delegada, los cargos propuestos por el actor contra la sentencia expedida por el a quo no deben prosperar. Frente a la sanción de inexactitud, este despacho considera que la misma es procedente, toda vez, que el contribuyente y/o actor no liquidó la taifa de ICA correspondiente conforme a las normas legales, y ello no tiene una justificación en una diferencia de criterio, razón por la cual, este despacho considera que se debe

imponer la sanción de inexactitud reducida en los términos previstos en la actual legislación. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita respetuosamente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada. sin condenar en costas a las partes. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado