PGN - SANCION POR INEXACTITUD - La exoneración surge por diferencia de criterio entre el c

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la liquidación oficial por depreciación e inexactitud en el impuesto de renta presentada por una sociedad IMPUESTO DE RENTA-Se debe establecer si existe o no diferencia de criterio entre la administración y el contribuyente En los términos de los recursos de apelación se debe establecer (i) si los moldes y troqueles de propiedad de MABE, utilizados por sus proveedores de piezas, cumplen los requisitos para que la sociedad deduzca su depreciación en los términos del artículo 127 y 128 del E.T.; (ii) si los moldes y troqueles participan o no de forma directa y permanente en la actividad productora de renta de MABE, para efectos de la deducción establecida en el artículo 158-3 del E.T.; (iii)si existe o no diferencia de criterio entre la administración y el contribuyente, frente a la interpretación del derecho aplicable y (iv) si se configura violación de los principios del debido proceso, igualdad y seguridad jurídica de la sociedad, por parte de la administración, al no revocar su acto de determinación teniendo en cuenta las razones que en otra ocasión tuvo para archivar una investigación a la demandante. ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS-No se configura la relación directa entre la producción de renta y la inversión/CONTRATO DE COMODATO-Se perfecciona por la tradición de la cosa En el presente caso, la sociedad demandante adquirió moldes y troqueles que entregó en comodato a sus proveedores de piezas, sobre los cuales persigue obtener la deducción prevista en el artículo 158-3 del E.T al aducir que, pese a su carácter gratuito, ella pagó por

las piezas un menor valor comparado con el precio en caso de que los referidos bienes fueran comprados por el proveedor. En los términos del artículo 2200 del Código Civil, el comodato es un contrato en el que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso y el contrato se perfecciona por la tradición de la cosa. Por lo anterior, no se puede concluir que los bienes entregados en comodato a los proveedores de piezas, participa en forma directa y permanente en la actividad productora de renta de la sociedad MABE COLOMBIA S.A.S. Esta deducción solo puede efectuarla el contribuyente respecto de los bienes que utiliza en la producción de renta, situación que no acontece en este caso, por la salida temporal del bien del patrimonio de la actora al darlo en comodato, así siga siendo el titular del dominio. No se configura la relación directa que exige la norma en relación con el contribuyente, entre la producción de renta y la inversión. Los moldes y troqueles utilizados por los proveedores productores de piezas, participan directa y permanentemente en la actividad productora de renta de estos fabricantes, no así en la actividad productora de renta de la sociedad MABE COLOMBIA S.A.S, como lo exige la norma para efectos de la deducción materia de examen. En todo caso, no podían reportarle renta a la demandante cuando los entregó en comodato. Por lo tanto, no es de recibo la inconformidad expuesta por la sociedad demandante. CONTRATO DE COMODATO-El bien no podría ser objeto de la depreciación o

amortización descontable para la sociedad demandante comodante Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 Como el contrato de comodato no es oneroso y, por virtud del mismo, la cosa corporal mueble se traslada al comodatario, en el caso que nos ocupa, el bien no podría ser objeto de la depreciación o amortización descontable para la sociedad demandante (comodante), pues no es a ella a quien los bienes le han prestado servicio en el año o período gravable que se discute. En estos términos, no hay lugar a la deducción por parte de la demandante de la depreciación de los moldes y troqueles que fueron entregados en comodato y por tal circunstancia no participaron en la actividad productora de renta de MABE COLOMBIA S.A.S., sino en la actividad productora de renta de sus proveedores de piezas. Por lo tanto, prospera el cargo propuesto por la entidad demandada y se debe desconocer la deducción por depreciación de que trata el artículo 128 del E.T. DEDUCCIONES OBJETO DE LAS APELACIONES-No es procedente el reconocimiento de deducciones por no cumplir los bienes entregados en comodato Insiste la demandante en la violación al debido proceso y al principio de la igualdad y a la seguridad jurídica, porque considera que la DIAN debió reconocer la participación directa y permanente de los moldes y troqueles entregados en comodato, por la circunstancia de que

ese criterio lo plasmó para dictar un auto de archivo de una investigación iniciada por la Administración respecto el año gravable 2009. Para el Ministerio Público no es de recibo este cargo por cuanto los funcionarios de la DIAN están obligados a aplicar la doctrina de la entidad plasmada en sus conceptos, más no hay norma que los obligue a trasladar al presente asunto, las pruebas y el criterio que tuvo la entidad para archivar otro asunto parecido (año gravable 2009), para acceder a sus pretensiones en el presente asunto (año gravable 2010); máxime cuando se ha determinado, en el caso que nos ocupa, que no es procedente el reconocimiento de deducciones por no cumplir los bienes entregados en comodato con los requisitos exigidos para la procedencia de las mismas. SANCIÓN POR INEXACTITUD-La exoneración surge por diferencia de criterio entre el contribuyente y la administración En cuanto a la sanción por inexactitud, el artículo 647 del E.T. establece como hechos sancionables por inexactitud, la omisión de ingresos, de impuestos por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones objeto de gravamen, la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, entre otros, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Tal disposición exime de la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio entre la Administración y el declarante, relativos a la

interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Es decir, que la exoneración de la sanción ocurre por diferencia de criterio cuando el contribuyente considera, con el debido fundamento jurídico, que tiene derecho a mantener los datos declarados, mientras que el fisco interpreta las normas de tal manera que le desconoce ese derecho. No se trata de una discusión fáctica sino jurídica. 3 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 SANCIÓN POR INEXACTITUD-El contribuyente incluyó deducciones que no procedían En el presente caso la DIAN impuso dicha sanción por considerar que la contribuyente incluyó deducciones que no procedían por no cumplir los requisitos legales, situación que no permite la configuración de una diferencia de criterio. Tanto el artículo 158-3 del E.T., como su decreto reglamentario (Decreto 1766/2004), establecen con claridad las condiciones en que procede la deducción por inversión en adquisición de activos fijos. Así mismo, el artículo 128 del E.T., establece las condiciones para la deducción de la depreciación a las cuales se ha referido la jurisprudencia parcialmente transcrita. Por esa razón no surgieron diferencias de criterio, en cuanto se configuró un incumplimiento de requisitos que impiden otorgar el beneficio de las deducciones a la sociedad demandante. No se trató entonces de una interpretación que surgiera de la falta de claridad de la ley, sino de consideraciones propias de la contribuyente, razón por la que no es aceptable la

diferencia de criterios que aduce para exonerarse de la sanción. ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS-Jurisprudencias del Consejo de Estado SANCIÓN POR INEXACTITUD-Jurisprudencias del Consejo de Estado 4 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 17001233300020150030801

Radicado: 22553

Asunto: Impuesto de renta – Inversión activos fijos - Comodato

Actor: MABE COLOMBIA S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad MABE COLOMBIA S.A.S., presentó la declaración de impuesto de renta del año gravable 2010, con saldo a favor de $9.881’709.000. 2.- El 29 de septiembre de 2011, la sociedad solicitó la devolución y/o compensación

del saldo a favor, a la cual accedió la DIAN mediante la Resolución 890 de 1 de diciembre de 2011. 3.- El 11 de abril de 2013, la sociedad corrigió la declaración disminuyendo el saldo a pagar a $9.872’177.000 y para devolver el monto disminuido, realizó un pago por valor de $9’532.000. 5 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 4.- La Administración de Impuestos, previo requerimiento especial, profirió el 17 de febrero de 2014 la Liquidación Oficial de Revisión 102412014000002, mediante la cual desconoció deducción por inversión en activos fijos reales productivos y por depreciación respecto de moldes adquiridos por MABE COLOMBIA S.A.S., e impuso sanción por inexactitud. 5.- La liquidación oficial fue objeto de recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante la Resolución 900.111 del 18 de febrero de 2015, que confirmó el acto recurrido. 6.- La sociedad MABE COLOMBIA S.A.S.; mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 102412014000002 de 17 de marzo de 2014 y de la Resolución 900.111 de 18 de febrero de 2015. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2010 y que no

se tiene que realizar ningún pago a la DIAN en virtud de los actos demandados. Invocó como normas violadas, los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 10 del CPACA; 176 del Código General del Proceso; 158-3, 107, 127, 128, 742 y 647 del Estatuto Tributario; y 2° del Decreto 1766 de 2004. 7.- El Tribunal Administrativo de Caldas, profirió sentencia el 11 de abril de 2016, en la cual declaró parcialmente nulas las resoluciones acusadas al admitir la deducción por depreciación y anular la sanción por inexactitud, previas las siguientes consideraciones: 7.1.- Si bien la DIAN, en año anterior, ordenó el archivo de una investigación tributaria, con similares glosas, pruebas y hechos; no por ello, al considerar la Administración, en el período que se discute, que hay lugar a glosar las irregularidades tributarias observadas, estaría violando el principio de igualdad, pues 6 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 es un año gravable diferente y la investigación es autónoma e independiente (artículos 694 y 702 a 719-2 del Estatuto Tributario). 7.2.- No hay lugar a declarar nulidad por violación al debido proceso, en atención a que los actos demandados valoraron las pruebas allegadas al proceso gubernativo. Conforme a los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, para probar la deducción por activos fijos reales, no existe una prueba tarifaria, luego debemos acudir a las

reglas de la sana crítica para el convencimiento de las allegadas. Para la DIAN, a pesar de las pruebas allegadas, a su juicio no se pudo demostrar un elemento que es esencial: que los moldes y troqueles adquiridos, participen directa y permanentemente en la actividad productora de la renta de la contribuyente, y así se lee de los anexos explicativos de los actos demandados. El hecho de que las pruebas allegadas no hayan llevado al convencimiento que pretendía la parte demandante, no por ello se puede hablar de vulneración al debido proceso. 7.3.- Los moldes y troqueles adquiridos por MABE, entregados en comodato a terceros, no participan en forma directa y permanente en su actividad productora de renta, por lo tanto no gozan de la deducción especial. El artículo 2° del Decreto 1766 de 2004 define, para efectos de la deducción, que son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. Los moldes y troqueles fueron entregados en comodato a terceros para la fabricación de partes y piezas que venden a la demandante; por tanto, no participan en forma directa y permanente en la actividad productora de la renta de MABE COLOMBIA S.A.S, como lo exige el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004. 7 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016

La jurisprudencia1 ha sostenido que esos activos sean utilizados en forma directa y permanente por el contribuyente y a la estrecha relación o vinculación directa que debe evidenciarse entre los activos y la actividad productiva del contribuyente, en aras de hacerse merecedor al beneficio fiscal consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. A juicio de esta Corporación, no le asiste razón a la sociedad actora al implorar el reconocimiento de la deducción especial de que trata el artículo 158-3 del E.T. 7.4.- La Sala considera que procede la deducción por depreciación de los moldes y troqueles adquiridos por MABE COLOMBIA S.A.S. El artículo 127 del Estatuto Tributario prevé que el contribuyente que tiene derecho a la deducción por depreciación, es el propietario o usufructuario del bien, salvo que se trate de venta con pacto de reserva de dominio. Adicionalmente, el artículo 128 Ib., establece que son deducibles cantidades por la depreciación por desgaste o deterioro normal o por obsolescencia de bienes usados en negocios o actividades productoras de renta, equivalente a la alícuota o suma necesaria para amortizar el 100% de su costo durante la vida útil de dichos bienes, siempre que éstos hayan prestado servicio en el año o período gravable de que se trate. De las referidas normas, determina el Tribunal que el titular es quien tiene derecho a solicitar la deducción por depreciación, o el usufructuario cuando el activo se ha recibido a título oneroso, teniendo en cuenta la finalidad de la deducción que es la de recuperar los activos depreciados u obsoletos.

El Consejo de Estado, respecto de la deducción por depreciación ha señalado que tratándose de activos fijos tangibles utilizados en la actividad productora de renta, a medida que el activo participa en la actividad productora de renta, una parte de su costo puede ser considerado como gasto necesario para la producción y generación de ingresos y se le reconoce como una deducción del período, conocida como 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 26 de abril de 2007, Rad. 15153. 8 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 depreciación. Así mismo, sostiene la Corporación que solo pueden depreciarse los activos fijos que contribuyan a la generación y mantenimiento de la renta. En términos contables, no hay duda que los bienes a que se refiere esta discusión son activos fijos depreciables y la restricción del artículo 2° del Decreto 1766 no tiene cabida para el caso de la deducción por depreciación, pues dicho decreto solamente tiene efectos para los dispuesto en el artículo 158-3 del E.T. La deducción por depreciación procede para todos los activos fijos reales productivos que participan de la producción de la renta, ya sea en forma directa, o en forma indirecta, como sucede en el presente caso con los bienes dados en comodato por la actora. 7.5.- Existe una diferencia de criterios, que permite eximir de sanción a la parte demandante. De acuerdo con lo expresado por la DIAN, los activos fijos que adquirió MABE, no cumplieron con el requisito de participar “directa y permanentemente” en su actividad

productora de renta. Adujo con respecto a la deducción por depreciación, que los activos no tenían un nexo de causalidad con la producción de renta, en tanto fueron utilizados por terceros. Al tiempo, la sociedad consideró, sobre la deducción por depreciación, que la norma no exige que los bienes tengan participación “directa” en la actividad productora de renta, sino que haya una relación de causalidad entre el bien y aquélla. Entonces, existe diferencia de criterios frente a la interpretación del derecho aplicable y la sanción por inexactitud no es procedente. 9 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 8.- La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 8.1.- Interpretación errónea del artículo 128 del Estatuto Tributario, al aceptar la deducción por depreciación de los moldes y troqueles adquiridos por MABE, entregados en comodato, al considerar el Tribunal que reúnen las condiciones para la deducción. Para la correcta aplicación de los artículos 127 y 128 del E.T., se hace necesario observar que la deducción por depreciación sólo se autoriza y es procedente, respecto de los bienes efectivamente utilizados en la actividad por el propietario o el usufructuario. No basta que MABE aparezca como propietario de los moldes y troqueles, sino que además se hace necesario que dichos bienes estén siendo utilizados por la sociedad contribuyente en la actividad productora de renta, para dar cumplimiento a los

requisitos generales de toda deducción como es la necesidad y causalidad. Como es sabida la necesidad y causalidad se mide con criterio comercial y al no estar demostradas es procedente el rechazo de dicha deducción. Pasó por alto el Tribunal, que para la procedencia de la deducción por depreciación se hace indispensable que los activos hayan prestado un servicio en el año o período gravable en que se solicita la deducción y que se usen en la actividad productora de renta, requisitos que no se encuentran acreditados en el proceso. 8.2.- Interpretación errónea del artículo 647 del E.T., al considerar configurada la causal de exoneración de la sanción por “diferencia de criterio” entre la Administración y el contribuyente, frente a la interpretación del derecho aplicable. 10 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 La sociedad no declaró datos completos y verdaderos, además desconoció el derecho aplicable, lo cual hace inaplicable la causal de exoneración otorgada por el a quo. La sociedad declaró deducciones contrarias al artículo 158-3 del E.T. y su decreto reglamentario. No se está en presencia de normas oscuras o confusas, que conduzcan a la interpretación que les dio la sociedad respecto al cumplimiento del requisito de participar los activos fijos directamente en la actividad productora de renta. 9.- La sociedad demandante, por intermedio de apoderado judicial, interpone recurso de apelación en los siguientes términos: 9.1.- Violación de los artículos 158-3 del Estatuto Tributario y 2° del Decreto 1766 de 2004, por falta de aplicación y errónea interpretación.

El Tribunal considera equivocadamente que los moldes y troqueles entregados en comodato no participaron de forma directa y permanente en la actividad productora de renta de MABE. MABE produce y vende neveras y para producir algunas de las partes y piezas contrata con terceros especializados que le proveen estos accesorios. La sociedad compró moldes y troqueles que sometió al beneficio de la deducción especial, que son activos fijos necesarios para la producción de las partes y piezas de la marca MABE, entregados en comodato a los terceros que fabrican los accesorios, con lo cual se disminuyen los costos de producción de MABE De acuerdo con el artículo 27 del Estatuto Tributario, la renta es una combinación de ingresos y costos y/o gastos, por ello los activos generadores de renta no son solo los que generan ingresos, sino los que reducen los costos y gastos. En este caso, los moldes y troqueles sirven a la generación de ingresos porque contribuyen directamente en el producto final y reducen costos en la fabricación del producto. 11 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 Lo determinante para que los activos cumplan con la condición de participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, es que los activos se involucren directamente en el proceso productivo y tengan una estrecha relación o vinculación con la producción de renta. De acuerdo con los testimonios y prueba documental allegada, se puede concluir que los moldes y troqueles fueron activos que participaron de manera directa y

permanente en la actividad productora de renta de Mabe, pues con la adquisición de los mismos se logró un impacto favorable y directo en la renta de la Compañía (permitieron la generación de ingresos y redujeron el costo de las piezas). Mabe no entrega sus moldes y troqueles sin costo, las piezas son más económicas cuando se proveen los moldes y troqueles que cuando el proveedor asume ese costo. El Tribunal está de acuerdo con Mabe en que los moldes y troqueles fueron adquiridos por la sociedad, también está de acuerdo en que son propiedad de Mabe y por ello aceptó la depreciación de los mismos, además, porque está de acuerdo en que dichos activos intervienen en la producción de la renta. Sin embargo, desestima la procedencia de la deducción especial por el hecho de que los activos son manipulados por terceros. La norma no exige una forma de utilización del activo, ni quien puede o no manipularlo para que se considere su participación directa en la producción de la renta. 9.2.- Violación de los principios de igualdad y seguridad jurídica (arts. 13 de la Constitución y 10 del CPACA), por indebida aplicación. La existencia de precedentes administrativos y judiciales que reconocían que los moldes y troqueles eran activos fijos reales productivos, forzaban al Tribunal a declarar la nulidad de los actos administrativos. 12 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 La DIAN tiene la obligación de aplicar de manera uniforme las normas antes situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos y, en este caso, no

lo hizo. En el año 2009 la DIAN reconoció que los moldes y troqueles cumplían con los requisitos exigidos por las normas y archivó la investigación. También existe decisión judicial de segunda instancia que ha establecido que los moldes y troqueles entregados a proveedores para la producción de piezas de las neveras de Mabe son activos fijos reales productivos (Proceso 2012-005 Tribunal Administrativo de Caldas). 9.3.- Violación de los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución; 742 y 758 del Estatuto Tributario y 176 del CGP. No hubo valoración efectiva y juiciosa por parte de la DIAN sobre las pruebas aportadas y que fueron determinantes en el proceso del año gravable 2009, fallado a favor de Mabe. Por tal razón, la entidad demandada violó los principios del debido proceso y defensa de la sociedad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de los recursos de apelación se debe establecer (i) si los moldes y troqueles de propiedad de MABE, utilizados por sus proveedores de piezas, cumplen los requisitos para que la sociedad deduzca su depreciación en los términos del artículo 127 y 128 del E.T.; (ii) si los moldes y troqueles participan o no de forma directa y permanente en la actividad productora de renta de MABE, para efectos de la deducción establecida en el artículo 158-3 del E.T.; (iii)si existe o no diferencia de criterio entre la administración y el contribuyente, frente a la interpretación del derecho aplicable y (iv) si se configura violación de los principios del debido proceso, igualdad y seguridad jurídica de la sociedad, por parte de la administración, al no

revocar su acto de determinación teniendo en cuenta las razones que en otra ocasión tuvo para archivar una investigación a la demandante. 13 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Respecto a la deducción por inversión en activos fijos, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario estableció:2 “A partir del 1º de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. (…) La deducción por inversión en activos fijos sólo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante, en el evento en que las hubiere. Parágrafo. Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1º de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, sólo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto". (Negrillas fuera del texto) Esta deducción fue reglamentada por el Decreto 1766 de 2004, en cuyo artículo 2°

definió los “activos fijos reales productivos” como los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.3 De los preceptos transcritos, se desprende que para acceder a la deducción especial contemplada en el artículo 158-3, la inversión debe consistir en la adquisición de activos fijos reales productivos y esos activos fijos deben formar parte del patrimonio, participar en forma directa y permanente de la actividad productora de renta y permitir su depreciación o amortización. 2 Adicionado al E.T. por el artículo 68 de la ley 863 de 2003 y modificado por la ley 1111 de 2006. 3 El Consejo de Estado declaró la legalidad de dicha reglamentación en sentencia del 24 de mayo de 2007, expediente 14898. 14 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2016 El Consejo de Estado ha destacado que la finalidad de la deducción es la de reactivar la economía mediante el incentivo a los empresarios que decidan hacer inversiones que permitan el aumento de la generación de renta, y que ese beneficio tributario se aplica solamente a aquellas inversiones en activos fijos reales productivos que guarden una relación directa con la actividad productora de renta; es decir, que el activo genere de manera directa ingresos para la empresa, lo cual excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo.4

En el presente caso, la sociedad demandante adquirió moldes y troqueles que entregó en comodato a sus proveedores de piezas, sobre los cuales persigue obtener la deducción prevista en el artículo 158-3 del E.T al aducir que, pese a su carácter gratuito, ella pagó por las piezas un menor valor comparado con el precio en caso de que los referidos bienes fueran comprados por el proveedor. En los términos del artículo 2200 del Código Civil, el comodato es un contrato en el que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso y el contrato se perfecciona por la tradición de la cosa. Por lo anterior, no se puede concluir que los bienes entregados en comodato a los proveedores de piezas, participa en forma directa y permanente en la actividad productora de renta de la sociedad MABE COLOMBIA S.A.S. Esta deducción solo puede efectuarla el contribuyente respecto de los bienes que utiliza en la producción de renta, situación que no acontece en este caso, por la salida temporal del bien del patrimonio de la actora al darlo en comodato, así siga siendo el titular del dominio. No se configura la relación directa que exige la norma en relación con el contribuyente, entre la producción de renta y la inversión.5 4 Sentencia del 24 de octubre de 2013, Sección Cuarta, expediente 18375, y del 13 de septiembre de 2012, expediente 18473, ésta última citada por el tribunal. 5 El artículo 107 del E.T. autoriza las deducciones en general sobre las expensas realizadas en el año

gravable en desarrollo de la actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con ella y cumplan los demás requisitos allí indicados. La amortización es el equivalente monetario del desgaste sufrido en un período por un bien de producción no susceptible de ser depreciado y consiste en distribuir el costo del activo intangible, anticipado o diferido, durante su vida útil o durante 15 Expediente 22553 Concepto 147 2016-319491 Bogotá D.C., 6 de