PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Las compras gravables desconocidas daban lugar a la inclus

IMPUESTO A LAS VENTAS-La DIAN liquidó oficialmente el IVA a la sociedad CARIBBEAN COMPANY S.A.S imponiéndole sanción por inexactitud DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Realizó cruces de información y visitas a los proveedores para verificar las compras Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad demandante, el problema jurídico se concreta al análisis de la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412013000129 del 15 de julio de 2013, por la cual la DIAN liquidó oficialmente el IVA del 1er período del año 2011 a la sociedad CARIBBEAN COMPANY S.A.S, disminuyendo el valor de las compras gravables y el IVA descontable por compras, e imponiendo sanción por inexactitud. Respecto a las compras que dan lugar al impuesto descontable, la DIAN no está obligada a observar únicamente la contabilidad y las facturas presentadas por la sociedad demandante, sino que en cumplimiento de su facultad fiscalizadora está llamada a establecer la real existencia de las operaciones comerciales y, en virtud de dicha facultad, la Administración realizó cruces de información y visitas a los proveedores para verificar que las compras realmente correspondían a lo declarado por la sociedad. Tampoco impide a la DIAN investigar los hechos declarados en la liquidación privada del IVA, presentada por el primer bimestre de 2011, el hecho de que la declaración de renta presentada por la sociedad por el año gravable 2011 se encuentre en firme. Las anteriores situaciones impidieron que la DIAN estableciera la realidad económica de las compras realizadas por la sociedad demandante y la real existencia de

proveedores, razones que la llevaron a desconocer compras gravadas y, por ende, el impuesto descontable a que daban lugar las mismas. VALORACIÓN PROBATORIA-Inexistencia de las operaciones de compras declaradas por la sociedad actora Como en esta instancia, la recurrente no logra desvirtuar los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, pues se limita a exigir que se tenga como plena prueba la contabilidad y las facturas allegadas con la respuesta al requerimiento especial, se debe mantener la glosa toda vez que estamos frente a unos indicios que llevan a concluir la inexistencia de las operaciones de compras declaradas por la sociedad actora y no frente simples suposiciones que demeriten los cruces de información realizados por la DIAN. No es de recibo la afirmación de la recurrente consistente en que las operaciones son reales porque la DIAN le devolvió el saldo a favor de la Declaración de IVA del primer bimestre de 2011, para lo cual ubicó a los proveedores, razón por la cual autorizó la devolución; por cuanto una vez realizada la devolución del saldo a favor solicitada, procede la Administración a investigar la realidad de las operaciones declaradas. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Tiene el deber de investigar la realidad de las operaciones en ellas consignadas Si bien es cierto que en los términos del artículo 771-2 para la procedencia del impuesto descontable en IVA se requieren las facturas con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, ello no obsta para que la DIAN cumpla con su deber de investigar la realidad de las operaciones en ellas consignadas, como en efecto lo hizo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22240 2 en el caso que nos ocupa, por tal razón no se puede predicar una violación al principio del debido proceso y del derecho a la defensa de la sociedad. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Las compras gravables desconocidas daban lugar a la inclusión de impuestos descontables/SANCIÓN POR INEXACTITUDSi procede En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Así las cosas, estamos frente a inexactitud sancionable en la medida en que las compras gravables desconocidas daban lugar a la inclusión de impuestos descontables que generaron un mayor saldo a favor del contribuyente. Lo anterior es suficiente para que proceda la mencionada sanción, sin que se requiera la declaración de maniobras fraudulentas, falsedad u omisión alguna. PRUEBAS-En materia tributaria según jurisprudencias del Consejo de Estado

3 Expediente 22240 Concepto 057 2016-102613 Bogotá D.C., 15 de abril de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 08001233300020130077001

Radicado: 22240

Asunto: Impuesto Ventas

Actor: CARIBBEAN COMPANY S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 14 de marzo de 2011, el contribuyente CARIBBEAN COMPANY SAS presentó declaración de IVA por el primer bimestre del año 2011, con saldo a favor por $1.156’160.000, el cual fue solicitado en devolución el 13 de abril de 2011. 2.- Concluidas las diligencias de fiscalización, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 02238212000245 de 12 de diciembre de 2012, con el cual propuso a la sociedad modificar la declaración de IVA del 1er bimestre del año 2011, Expediente 22240 4

sanción de inexactitud, sanción al representante legal y sanción al contador o revisor fiscal. Este requerimiento fue respondido por la sociedad el 15 de marzo de 2013. 3.- El 15 de julio de 2013 la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Impuestos sobre las Ventas 022412013000129, en los términos del requerimiento especial. 4.- La sociedad CARIBBEAN COMPANY SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412013000129 de 15 de julio de 2013, por la cual la DIAN liquidó oficialmente el IVA correspondiente al 1er bimestre de 2011. Invocó como normas violadas los artículos: 2, 29, 209 y 363 de la Constitución; 143, 146, 488, 495, 683, 742, 745, 772, a 777 del Estatuto Tributario; 2, 3 y 35 del C.C.A; 4, 174, 187, 248, 249 y 250 del C.P.C; 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 28 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- La DIAN puede ejercer su potestad fiscalizadora para efectos de determinar la existencia o no de operaciones simuladas o ficticias, frente a liquidaciones privadas y también cuando se han efectuado devoluciones de saldos a favor del contribuyente, frente a compras e impuestos descontables.

Del contenido de los artículos 772 a 777 del Estatuto Tributario, se desprende que, en materia tributaria contable, los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente siempre que los mismos se lleven en debida forma; sin embargo, es de anotar que en casos como el concreto, la Administración puede ampliar su esquema probatorio, pues tratándose de impuestos descontables, de conformidad con los artículos 771-2 y 788 del E.T., no solo bastan los libros contables o la contabilidad de la empresa, pues para llegar a la verdad real de 5 Expediente 22240 los hechos la administración debe efectuar el cruce de información con los proveedores de la empresa, tal como sucedió en este caso, para de esta manera entrar a verificar la existencia o no de las operaciones comerciales que sustentan la devolución de los saldos a favor del contribuyente. Si bien los artículos 615, 617, 618 y 771-2 del Estatuto Tributario, indican los requisitos de las facturas, para efectos de la procedencia de deducciones frente al impuesto sobre las ventas, su cumplimiento no es óbice para que dentro de las labores de investigación y fiscalización de la Administración, ésta pueda verificar la exactitud de las declaraciones y establecer la real ocurrencia de los hechos, producto de las actividades económicas de la empresa, para corroborar el valor del tributo. 5.2.- Con el fin de adelantar la investigación se expidieron los autos de verificación o cruce 022382011000380/381 y 382, del 5 de octubre de 2011 ordenando la verificación a LUIS ERNESTO SALTARIN ALVAREZ, ALFREDO ENRIQUE AVILA OSPINO y NATALI ALVAREZ FERREIRA, con el fin de

determinar las operaciones comerciales realizadas durante el primer bimestre del año 2011 con el contribuyente investigado. Producto de las pruebas recaudadas por la DIAN, se determinó que NATALI ALVAREZ FERREIRA (proveedora de CARIBBEAN) presenta un saldo a favor por $610’450.000 y los proveedores IVO CASTRO SANTIAGO, un saldo a pagar de $15’560.000 y LOGISTICA MANANTIAL SAS no tiene identificación tributaria pues no se encontró la misma; razones por las cuales la DIAN sostiene que existe un contraste muy significativo entre la información declarada y la de sus proveedores que impide establecer en qué momento el Estado recaudo el IVA que el contribuyente solicitó como descontable y susceptible de devolución del proveedor citado. Expediente 22240 6 Respecto del señor LUIS ERNESTO SALTARIN ALVAREZ, la dirección suministrada en el Municipio de Piojó no existe e indagado un habitante del municipio manifestó no conocer este proveedor y menos que tuviera negocio de chatarra en este municipio que no cuenta con gran número de habitantes. La DIAN procedió a citar al señor SALTARIN a la dirección Carrera 7B 6-170 del municipio el Piojó y esa misma dirección en Barranquilla pero no se presentó. Ese proveedor registra en la contabilidad operaciones con DEIVIS JOSE

MERCADO LUNA $2.719’024.805 y LUIS EDUARDO TORRES POLANCO

$2.622’391.740. El señor SALTARIN ALVAREZ presenta en su declaración de impuesto a las

ventas del primer bimestre de 2011 un saldo a pagar por $22’777.000, mientras que los proveedores de este presentan saldos a pagar de $3’806.000 (Mercado Luna) y $5’209.000 (Torres Polanco). En esa medida, no se observa en qué momento el Estado recaudó el impuesto por IVA que el contribuyente solicitó como descontable y susceptible de devolución. Respecto al proveedor ALFREDO ENRIQUE AVILA OSPINO, practicada la visita en la calle 30 N° 1-35 de Barranquilla, se encontró que allí no se ubicó al proveedor. De manera telefónica se le contactó y se le tomó declaración juramentada, entregando información contable de la cual se extrae que registra como proveedor solo a DEIVIS JOSE MERCADO LUNA con transacciones por valor de $774’352.750, comprobando que esos proveedores son los mismos que registra el señor LUIS ERNESTO SALTARIN ALVAREZ. También conviene citar que el proveedor AVILA OSPINO presenta en su declaración de impuesto a las ventas del primer bimestre del año 2011 un saldo a pagar por valor de $21’284.000, mientras que sus proveedores presentan saldos a pagar de $3’806.000 (Mercado Luna), $5’209.000 (Torres Polanco), no observando en qué momento el Estado recaudó el impuesto solicitado como descontables y susceptible de devolución del demandante. 7 Expediente 22240 Toda esta información, al igual que las pruebas trasladadas allegadas a la actuación, permite concluir que la demandante reportó compras e impuestos

descontables inexistentes, ya que unos proveedores no fueron ubicados y otros no cuentan con la infraestructura necesaria para generar las altas cifras consignadas en sus declaraciones tributarias. En los términos del artículo 11 del Decreto 2649 de 1993, se debe entrar a valorar en materia contable la esencia o realidad económica y no únicamente su forma legal, que es lo que pretende el demandante a través del presente medio de control. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado1, se concluye que en materia tributaria los medios de prueba son los dispuestos en el Estatuto Tributario, siendo además aplicables los de otros ordenamientos legales, previa las ritualidades que le sean propias. Entonces, no resultan ser únicamente pruebas idóneas los libros contables y auxiliares de contabilidad, así como los documentos soportes internos y externos de una empresa, cuando la administración advierte la existencia de operaciones simuladas o ficticias. En este caso, surgieron suficientes indicios concordantes entre sí que permitieron a la Administración deducir la falta de credibilidad de las operaciones mercantiles, ya que el acervo probatorio recaudado en el curso de la investigación permitió afirmar que las operaciones facturadas eran inexistentes, siendo improcedente solicitar como descontable la suma de $1.248’251.000. 1 Sentencia de 15 de abril de 2010, Sección Cuarta, Expediente 16571 Expediente 22240 8 5.3.- Con fundamento en el artículo 671 del Estatuto Tributario, la demandante alega que no existiendo declaración de proveedores ficticios no se puede afirmar que se esté en presencia de dichos proveedores. Sin embargo, la Sala

diciente de dicha apreciación, pues diferente criterio ha adoptado el Consejo de Estado, cuando manifiesta que dicho artículo no condiciona a tal trámite el rechazo de costos, de tal manera que pese a que no se haya declarado a los proveedores ficticios, se pueden tener como tal cuando se trata del estudio de la procedencia o no de las sumas solicitadas en devolución. Sobre este punto, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, no resulta necesaria la declaración de proveedor ficticio para efectos del rechazo de las compras, frente a impuestos descontables, como en el caso de la empresa demandante. 6.- La sociedad CARIBBEAN COMPANY S.A.S, en liquidación, por intermedio de apoderada judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, fundamentado en los siguientes puntos: 6.1.- De la esencia sobre la forma. La declaración de renta del año 2011 de la sociedad se encuentra en firme, por tanto se observa que la DIAN reconoce los ingresos por concepto de exportaciones declarados en el denuncio rentístico, y de manera injustificada pretende desconocer los costos, compras e impuestos descontables señalados en las declaraciones de IVA. La contabilidad y sus soportes constituyen prueba directa dentro del proceso tributario y desvirtúa cada uno de los indicios propuestos por la Administración. 2 Sentencia de 19 de marzo de 1999, Expediente 9154, C.P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo 9 Expediente 22240 En cuanto a los proveedores, cuya falta de ubicación aduce la DIAN, tenemos: a.- La señora NATALY ALVAREZ FERREIRA fue ubicada por la DIAN en la

investigación efectuada con ocasión a la solicitud de devolución del primer bimestre de 2011 presentada por CARIBBEAN COMPANY S.A., quien presentó solicitud de devolución ante la DIAN, por tanto es ilógico que señalen que es inexistente. Además, este proveedor presentó declaración juramentada y manifestó el desarrollo de la relación comercial. b.- El señor LUIS ERNESTO SALTARIN, también fue ubicado en la investigación, presentó solicitud de devolución ante la DIAN y declaración juramentada sobre el desarrollo de la relación comercial. c.- El señor ALFREDO AVILA OSPINA, también fue ubicado por la DIAN, presentó solicitud de devolución ante la DIAN y declaración juramentada sobre el desarrollo de la relación comercial. La DIAN realizó investigaciones y verificaciones de los proveedores para ordenar la devolución del saldo a favor solicitada. 6.2.- De la violación al debido proceso y al derecho de defensa. Al no ser valorados todos los argumentos expuestos en el escrito de reforma de la demanda, por cuanto no existe pronunciamiento alguno sobre los mismos en la decisión objeto de apelación, se le está vulnerando a la sociedad el derecho a la defensa y el debido proceso. Se observa que el 24 de julio de 2014 se presentó escrito de reforma de la demanda, con todos sus anexos, y que mediante auto de 19 de agosto de 2014 el Tribunal admitió la reforma. Sin embargo, los argumentos y pruebas aportadas con el escrito de reforma no fueron tenidos en cuenta al momento de adoptar la decisión de fondo. Tales argumentos son: Expediente 22240 10 .- De la prueba indiciaria en materia tributaria. La Administración se basa en indicios para proferir modificaciones a la

liquidación privada de IVA, puesto que de los hechos que argumenta no se deriva una sola prueba directa que contradiga o rechace las operaciones económicas celebradas por la sociedad. El artículo 742 del E.T. establece que las decisiones de la administración deben fundarse sobre hechos probados y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, que exista un hecho probado como indicio, no significa que el hecho por inferir también lo esté o que lógicamente se dé como parte del indicio, pues no debe desconocerse que el indicio es una prueba indirecta que requiere de una valoración de otros elementos probatorios o de examinar detenidamente los hechos para llegar al convencimiento de que el hecho indicado se dio o probó. Por eso, el indicio es una prueba que necesita ser probada De la jurisprudencia4 se deduce que para que un indicio sea considerado como prueba, no debe existir duda o ambigüedad sobre éste, en razón a que los mismos como medios indirectos de prueba merecen ser lo más claro y conducente posible para poder obtener un valor probatorio relevante, lo que en el presente proceso no ha sido posible demostrar por parte de la Administración. .- Valor probatorio de los cruces de información. Con respecto a este punto se hace necesario objetar la valoración que la Administración le da a la información de terceros, toda vez que pareciera que la misma constituye plena prueba frente al contribuyente. Tal circunstancia es violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que la DIAN basa sus aseveraciones en indicios que en ningún modo constituyen prueba en contra del contribuyente. 3 Sentencia de 25 de noviembre de 210, Expediente 16942

4 Sentencia de 7 de abril de 2011, Expediente 17314 11 Expediente 22240 Además al no hacerse un estudio jurídico sobre las actividades realizadas por el contribuyente, las pruebas esgrimidas resultan inconducentes para proceder a desconocer las compras e impuestos descontables. 6.3.- La DIAN no desvirtuó la contabilidad de la sociedad CARIBBEAN

COMPANY S.A.S.

Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma. Estos serán prueba suficiente siempre que reúnan los requisitos legales. Los indicios alegados por la DIAN en la vía gubernativa no desvirtúan la contabilidad de la sociedad demandante, siendo ésta última una prueba directa que no puede ser suplida por una serie de indicios. El Consejo de Estado5 ha señalado que uno de los elementos básicos del indicio es que de un hecho conocido o indicador, plenamente probado dentro del proceso, se deduzca como efecto otro hecho desconocido. Adicionalmente, que la prueba indiciaria es aplicable a falta de pruebas directas; entonces, la administración no puede escudarse solo en la prueba indiciaria. Existen circunstancias fácticas que demuestran que los indicios de la DIAN carecen de fundamentación jurídica: .- La ubicación de los tres (3) proveedores en el proceso de devolución (Acta de sustanciación de 13 de abril de 2011; .- La contabilidad en debida forma de cada proveedor; .- Legalidad de los DEX (oficio 18720125450-375 de 16 de agosto de 2013);

.- La naturaleza de la compra y venta de chatarra, la cual demuestra que no es necesario poseer una gran infraestructura administrativa y financiera para desarrollar el negocio; 5 Sentencia de 6 de octubre de 2000, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. Expediente 22240 12 .- Explicación legal que desvirtúa el hecho que señala la DIAN sobre el n recaudo del IVA por parte del Estado y .- La contabilidad en debida forma de la sociedad demandante. La DIAN no allegó al acervo probatorio material que desvirtúe las operaciones realizadas entre la sociedad y los proveedores, ni probó los hechos que pretendía inferir, dejando un vacío probatorio que debe ser resuelto a favor del contribuyente, tal como lo consagra el art. 745 del E.T. 6.4.- Procedencia de las compras e impuestos descontables. De acuerdo a lo consagrado en la legislación tributaria, carece de fundamentación jurídica y fáctica los argumentos esbozados por la DIAN. Se cuenta con todos los soportes legalmente exigidos para demostrar la veracidad de las transacciones y, por ende, la procedencia de los valores descontados. Según el artículo 488 del E.T., existen dos condiciones que se deben cumplir para poder descontar el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios gravados. La norma señala como requisito para la procedencia del IVA descontable, que se reúnan los requisitos de los costos o gastos en materia de renta. La DIAN no hace siquiera un análisis que demuestre el incumplimiento de los requisitos de los impuestos descontables y el contribuyente posee las pruebas

documentales idóneas y conducentes que respaldan las operaciones económicas efectuadas con los proveedores: ALFREDO ENRIQUE AVILA OSPINA, NATALI ALVAREZ FERREIRA y LUIS ERNESTO SALTARIN ALVAREZ, tales como facturas de ventas con el cumplimiento de los requisitos legales, RUT, asientos contables, relación de pagos y compras. 6.5.- De la sanción de inexactitud. El Consejo de Estado en sentencia de 3 de octubre de 1997 (Exp. 8507) ha manifestado que para la procedencia e imposición de la sanción por inexactitud, 13 Expediente 22240 la Administración debe demostrar que el declarante incurrió en maniobra fraudulenta, falsedad u omisión, de las cuales se derive un impuesto inferior. En el presente caso se reúnen los requisitos de hecho exigidos para la no aplicación de la sanción de inexactitud: declaración de datos verdaderos y completos, ausencia de maniobras fraudulentas y omisiones y no existe omisión de ingresos ni cifras falsas. Es pertinente señalar que el contribuyente de la referencia, presentó oportunamente la declaración de IVA del primer bimestre 2011 y por tanto no ocasionó un daño al patrimonio estatal, requisito que la jurisprudencia ha establecido como indispensable para la aplicación de sanciones en materia fiscal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad demandante, el problema jurídico se concreta al análisis de la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412013000129 del 15 de julio de 2013, por

la cual la DIAN liquidó oficialmente el IVA del 1er período del año 2011 a la sociedad CARIBBEAN COMPANY S.A.S, disminuyendo el valor de las compras gravables y el IVA descontable por compras, e imponiendo sanción por inexactitud. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Respecto a las compras que dan lugar al impuesto descontable, la DIAN no está obligada a observar únicamente la contabilidad y las facturas presentadas por la sociedad demandante, sino que en cumplimiento de su facultad fiscalizadora está llamada a establecer la real existencia de las operaciones comerciales y, en virtud de dicha facultad, la Administración realizó cruces de Expediente 22240 14 información y visitas a los proveedores para verificar que las compras realmente correspondían a lo declarado por la sociedad. Tampoco impide a la DIAN investigar los hechos declarados en la liquidación privada del IVA, presentada por el primer bimestre de 2011, el hecho de que la declaración de renta presentada por la sociedad por el año gravable 2011 se encuentre en firme. De la investigación desarrollada por la DIAN se desprende que: .- Del contenido de las declaraciones de IVA que, por el mismo período, presentaron los proveedores de la sociedad y a su vez los proveedores de éstos, no se determina en qué momento el Estado ha recaudado el IVA descontable solicitado por la demandante.

.- LOGISTICA MANANTIAL SAS, proveedora de NATALI ALVAREZ FERREIRA

(proveedora de la sociedad demandante), carece de identificación tributaria que

permitiera establecer una dirección para su ubicación. .- LUIS ERNESTO SALTARIN ALVAREZ, la dirección correspondiente al municipio de Piojó no existe y allí en el municipio informaron no conocerle a él, ni la existencia de su negocio de chatarra. .- ALFREDO ENRIQUE AVILA OSPINO, en la dirección registrada no se ubicó a este proveedor. Las anteriores situaciones impidieron que la DIAN estableciera la realidad económica de las compras realizadas por la sociedad demandante y la real existencia de proveedores, razones que la llevaron a desconocer compras gravadas y, por ende, el impuesto descontable a que daban lugar las mismas. 15 Expediente 22240 Como en esta instancia, la recurrente no logra desvirtuar los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, pues se limita a exigir que se tenga como plena prueba la contabilidad y las facturas allegadas con la respuesta al requerimiento especial, se debe mantener la glosa toda vez que estamos frente a unos indicios que llevan a concluir la inexistencia de las operaciones de compras declaradas por la sociedad actora y no frente simples suposiciones que demeriten los cruces de información realizados por la DIAN. 2.- No es de recibo la afirmación de la recurrente consistente en que las operaciones son reales porque la DIAN le devolvió el saldo a favor de la Declaración de IVA del primer bimestre de 2011, para lo cual ubicó a los proveedores, razón por la cual autorizó la devolución; por cuanto una vez realizada la devolución del saldo a favor solicitada, procede la Administración a investigar la realidad de las operaciones declaradas.

3.- Si bien es cierto que en los términos del artículo 771-2 para la procedencia del impuesto descontable en IVA se requieren las facturas con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, ello no obsta para que la DIAN cumpla con su deber de investigar la realidad de las operaciones en ellas consignadas, como en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa, por tal razón no se puede predicar una violación al principio del debido proceso y del derecho a la defensa de la sociedad. 4.- Respecto a las condiciones para que proceda el descuento del IVA, establecidas en el artículo 488 del Estatuto Tributario, según el cual sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto, no es necesario realizar un análisis toda vez que se ha establecido la Expediente 22240 16 inexistencia de las operaciones gravadas que dan origen al declarado impuesto descontable que se desconoce. 5.- En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un

mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Así las cosas, estamos frente a inexactitud sancionable en la medida en que las compras gravables desconocidas daban lugar a la inclusión de impuestos descontables que generaron un mayor saldo a favor del contribuyente. Lo anterior es suficiente para que proceda la mencionada sanción, sin que se requiera la declaración de maniobras fraudulentas, falsedad u omisión alguna. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegada ante el Consejo de Estado