PGN - SANCION POR INEXACTITUD - No procede por cuanto desconocimiento de adición de ingres

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente IVA del primer bimestre de 2012 IMPUESTO DE IVA-Hecho generador IMPUESTO DE IVA-Hechos que se consideran ventas según regulación legal IMPUESTO DE IVA-Adición de este por retiro de crudo del inventario o autoconsumo de crudo IMPUESTO DE IVA-El autoconsumo implica que lo que se consuma sea de propiedad del sujeto que realiza la utilización del bien ….Insiste la entidad demandada en que la utilización de crudo, antes de la etapa de fiscalización y distribución, configura el autoconsumo - hecho generador del IVA, independientemente de a quien pertenezca el crudo. Para la Procuraduría Delegada, no es de recibo esta apreciación de la DIAN, por cuanto al hablar de autoconsumo implica que lo que se consuma sea de propiedad del sujeto que realiza la utilización del bien. La misma DIAN, mediante concepto 3552 de 24 de febrero de 2016, confirmado por el Concepto 16495 de 10 de agosto de 2016, ha sostenido que el uso del crudo en el proceso de producción, antes del punto de fiscalización, no genera IVA SANCIÓN POR INEXACTITUD-No procede por cuanto desconocimiento de adición de ingresos quedó desvirtuada En cuanto a la sanción por inexactitud, considera esta agencia del Ministerio Público que no procede por cuanto el desconocimiento de la adición de ingresos por autoconsumo de crudo ha quedado desvirtuada. Así las cosas, no prosperan los cargos expuestos por la entidad apelante en tanto no desvirtúan los fundamentos del Tribunal de primera instancia.

IMPUESTO DE IVA-Uso de crudo en etapa de producción no lo genera Considera la Procuraduría Delegada que la anterior posición es aplicable en el caso que nos ocupa, toda vez que finalizada la fiscalización es que el operador pasa a ser propietario del petróleo, en los términos acordados en el contrato de asociación. Por lo tanto, el uso del crudo en la etapa de producción no genera IVA, pues durante dicha etapa el propietario del crudo es el Estado y el operador está autorizado para usarlo en el proceso de producción. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 24236 2 Concepto 109 2019-199178 Bogotá D.C., 8 de abril de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020150079302

Radicado: 24236

Asunto: Impuesto sobre las Ventas Actor: META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador

General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 9 de marzo de 2012, la sociedad demandante presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre del año gravable 2012, corregida el 8 de febrero de 2013, con un saldo a favor de $29.587’887.000. 2.- Previo requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000104 del 7 de noviembre 2013, por medio de la cual liquidó oficialmente a la sociedad demandante el IVA del primer bimestre del año gravable 2012. La anterior liquidación oficial fue modificada mediante la Resolución 900083 del 6 de noviembre de 2014, por la cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. 3.- La sociedad META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las referidas resoluciones, por las cuales la DIAN le liquidó oficialmente el IVA correspondiente al primer bimestre de 2012. Invocó como normas violadas los artículos: 29, 95, 102 y 332 de la Constitución Política; 437 del Estatuto Tributario; 669, 740, 1602, 2142 y 2177 3 Expediente 24236 del Código Civil; 1262, 1263, 1266 y 1273 del Código de Comercio; 1 y 13 de la

Ley 20 de 1969 y 1 de la Ley 97 de 1993. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 29 de junio de 2018, anuló las Resoluciones 312412013000104 del 7 de noviembre de 2013 y 900083 del 6 de noviembre de 2014, mediante las cuales liquidó oficialmente a META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA el IVA del primer bimestre del año gravable 2012, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- Precisa la Sala que se trata de determinar si el petróleo crudo utilizado por la sociedad demandante, en calidad de operadora y asociada de los contratos de asociación para la exploración y explotación de los bloques petroleros RUBIALES, QUIFA y PIRIRI, antes de que el hidrocarburo fuera entregado en el punto de fiscalización, puede ser considerado como un retiro de bienes muebles para uso en los términos del artículo 421 literal b) del E.T. y, por ende, si constituye hecho generador del IVA. 4.2.- De acuerdo con el artículo 421 del E.T., se entiende que existe venta para efectos del IVA en “Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa”. En cualquiera de las hipótesis del artículo 421 del E.T., es necesario que se ejerza la propiedad sobre el bien, pues solo de esa manera podría disponerse del mismo, sea para venderlo, retirarlo para el uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa.1 Adicionalmente, la DIAN, en el Concepto 52580 de

21 de junio de 2006, ha concluido que cuando la utilización de los bienes se destina al proceso productivo de la empresa, su retiro no constituye hecho generador del IVA. 4.3.- META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA, en su calidad de operadora, suscribió contratos de asociación con el Estado (ECOPETROL), en los cuales se otorgó el derecho a la demandante de explorar las áreas contratadas y explorar los hidrocarburos de propiedad del Estado que se descubrieran dentro de tales áreas. En dichos acuerdos de voluntades, se especificó con claridad la distribución y disponibilidad del petróleo a cada una de las partes intervinientes como se hizo constar en el certificado prenotado (cláusula 14 – Piriri, Quifa y cláusula 20 – Rubiales). Las partes aclararon que el petróleo hallado estaría en cabeza del Estado, hasta que este fuera entregado en el punto de medición o fiscalización, momento a partir del cual el crudo pasaría al dominio y a disposición de las partes asociadas atendiendo a su porcentaje de participación. En ese contexto, el uso de petróleo por parte del operador, antes de que el hidrocarburo sea puesto en el punto de medición o fiscalización, no genera el 1 PLAZAS VEGA, Mauricio A. El Impuesto sobre el Valor Agregado. Tercera edición. Editorial Temis

2015. Pag. 354

Expediente 24236 4 IVA de que trata el literal b) del artículo 421 del E.T., dado que antes de eso momento no existe disposición plena sobre los recursos para el operador. A tal conclusión llegó la DIAN en los Conceptos 003552 de 25 de febrero de

2016 y 16495 de 10 de agosto de 2016. 5.- La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fundamentando su inconformidad en los siguientes puntos: 5.1.- Adición del IVA por retiro de crudo del inventario o autoconsumo de crudo. La demandante es responsable del impuesto a las ventas con relación al autoconsumo de crudo evidenciado, tal y como se desprende del análisis del hecho generador del tributo y los responsables señalados en la ley para este impuesto. El artículo 421 del Estatuto Tributario establece los hechos que se consideran ventas, entre los cuales se encuentra en el literal b) “los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa”. A su vez, el artículo 429 Ibídem, establece que el impuesto se causa “b) En los retiros a que se refiere el literal b) del artículo 421 en la fecha del retiro”. Constituye hecho generador el retiro de bienes corporales muebles realizado por el responsable para su uso, cualquiera sea la fase de los ciclos de producción o distribución en la que actúen (art. 437 del E.T.). META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA, eligió “retirar” el crudo de la producción antes de la “etapa de fiscalización y distribución”, o sea, antes de ingresar a los inventarios, maniobra que de manera alguna impide la configuración del hecho generador del IVA.

La demandante, en calidad de asociada y operador de los contratos de asociación, utilizó parte del crudo extraído y producido antes de llegar a la etapa de fiscalización y distribución; entonces, concurre el hecho generador del tributo. La discusión planteada no se resuelve determinando en cabeza de quien se encuentra la propiedad del petróleo, pues el legislador no supeditó la configuración del hecho generador del IVA en el retiro, a la propiedad del crudo. El legislador no supeditó la configuración del hecho generado del IVA en el “retiro” o uso de bienes a la propiedad, por lo tanto, no le es dable al intérprete hacerlo. 5.2.- Sanción por inexactitud. 5 Expediente 24236 En los términos del artículo 647 del E.T., la sanción por inexactitud procede ante la concurrencia del hecho sancionable, en este caso la omisión de ingresos generados en el autoconsumo de crudo, que se traduce en la inclusión de datos equivocados de los cuales se derivó un mayor saldo a favor. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad demandada, el problema jurídico se concreta al análisis de la legalidad de las Resoluciones 312412013000104 del 7 de noviembre de 2013 y 900083 del 6 de noviembre de 2014, por medio de las cuales la DIAN liquidó oficialmente a la demandante el IVA del primer bimestre del año gravable 2012. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Insiste la entidad demandada en que la utilización de crudo, antes de la

etapa de fiscalización y distribución, configura el autoconsumo - hecho generador del IVA, independientemente de a quien pertenezca el crudo. Para la Procuraduría Delegada, no es de recibo esta apreciación de la DIAN, por cuanto al hablar de autoconsumo implica que lo que se consuma sea de propiedad del sujeto que realiza la utilización del bien. La misma DIAN, mediante concepto 3552 de 24 de febrero de 2016, confirmado por el Concepto 16495 de 10 de agosto de 2016, ha sostenido que el uso del crudo en el proceso de producción, antes del punto de fiscalización, no genera IVA, en los siguientes términos: “Así las cosas, los supuestos para la configuración del hecho generador del Impuesto cuando se trata del literal b del artículo 421 del Estatuto se circunscriben a que el bien corporal mueble se trate de activos movibles, es decir que se traten de inventarios del responsable, y que se encuentren registrados, por lo menos desde el punto de vista contable, dentro de su haber. Adicionalmente el uso que se le debe dar a ese bien corporal mueble es un uso ajeno al proceso productivo, y se suscribe de manera exclusiva para el beneficio propio o su consumo o se incorpore a algún activo fijo. Por consiguiente, a efectos de la argumentación decantada en la solicitud de reconsideraron (sic) considera este despacho que no son de recibo los argumentos planteados, ya que para que se configure una venta en los términos del 420 y 421 del Estatuto Tributario debe tratarse de bienes corporales muebles que se consideren activos movibles y se encuentren dentro del haber del obligado, y a efectos de la operación

del concepto estudiado aquel bien solo adquiere esta vocación para el responsable, en el momento posterior al pago de las regalías correspondientes en el punto de fiscalización, tal y como se argumentó en el concepto objeto de estudio, ya que es en este momento en el que existe disposición plena sobre los recursos.” (Resalta la Delegada) Expediente 24236 6 La doctrina transcrita, concuerda con los fundamentos del a quo, toda vez que precisa que la utilización del crudo, antes del punto de fiscalización, no genera IVA. Considera la Procuraduría Delegada que la anterior posición es aplicable en el caso que nos ocupa, toda vez que finalizada la fiscalización es que el operador pasa a ser propietario del petróleo, en los términos acordados en el contrato de asociación. Por lo tanto, el uso del crudo en la etapa de producción no genera IVA, pues durante dicha etapa el propietario del crudo es el Estado y el operador está autorizado para usarlo en el proceso de producción. 2.- En cuanto a la sanción por inexactitud, considera esta agencia del Ministerio Público que no procede por cuanto el desconocimiento de la adición de ingresos por autoconsumo de crudo ha quedado desvirtuada. Así las cosas, no prosperan los cargos expuestos por la entidad apelante en tanto no desvirtúan los fundamentos del Tribunal de primera instancia. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegada ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez