PGN - SANCION POR NO DECLARAR - En telefonía móvil no se puede imponer con base en la sola

SANCIÓN POR NO DECLARAR-En telefonía móvil no se puede imponer con base en la sola ubicación de las antenas pues no se realiza el hecho generador SUJETO ACTIVO–En el impuesto de industria y comercio será el municipio en cuya jurisdicción se preste el servicio. Entonces, es importante determinar en donde se realiza la actividad de prestación del servicio de telefonía móvil, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el municipio en cuya jurisdicción se preste el servicio. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983, se desprende que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Se observa que el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, vigente para los períodos que nos ocupan, definió la telefonía móvil celular. …Técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos, que constituye la prestación del servicio público de telefonía móvil celular. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador en la prestación del servicio de telefonía móvil/ IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El criterio más ajustado a la prestación del servicio es el que asigna el ingreso al lugar de

ubicación geográfica de los switches Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora sobre el funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Pasto, como el elemento que permite la comunicación celular, desde el cual efectivamente se estaría prestando el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, consecuentemente, al ingreso, no fue desvirtuada por la administración municipal, ni por el a quo. Adicionalmente, esta explicación concuerda con la posición expuesta en el Concepto 1203 de 2 de agosto de 2010, proferido por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, según el cual el criterio que más se ajusta a la realidad económica y material en la prestación del servicio, es el que asigna el ingreso al lugar de ubicación geográfica de los switches, desde cuya influencia se hace la llamada. Si bien es cierto que en el Oficio 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público concluyó que para definir la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la red; también lo es que el mismo Ministerio en el oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF reconoció que el servicio de telefonía celular se hacía a través de conmutadores (switches), ubicados en determinadas regiones del país. Este último aspecto coincide con la operación celular explicada por la demandante y el

Distrito Capital, teniendo en cuenta que cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono celular envía un mensaje a la torre solicitando la conexión a un número específico y es cuando el "switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21986 2 red de telefonía pública y la llamada toma un canal inalámbrico así como un canal en la red de telefonía pública que se mantendrán abiertos hasta que la llamada concluya. …En ese orden de ideas el uso del switch, instalado en Pasto, resulta el elemento determinante en las comunicaciones móviles que nos ocupan; razón por la cual, ese municipio se debe tener en cuenta como la jurisdicción en la que se lleva a cabo la prestación del servicio de telefonía móvil. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-En telefonía móvil la sola ubicación de antenas en un municipio no hace que se realice el hecho generador Así las cosas, el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. …Debe tenerse en cuenta que si bien las antenas permiten la interconexión con la red de telecomunicación pública conmutada, por medio de las cuales se activa la comunicación,

no se da la prestación del servicio si el conmutador o switch no lo permite. Las antenas son parte de la estructura de interconexión, pero no son las que permiten la prestación del servicio, como si lo es el conmutador ubicado en Pasto, jurisdicción en la que la actividad gravada se ejecuta por parte de la demandante. Para la determinación del sujeto activo, no es de recibo tomar como usuario final el municipio de ubicación de las antenas, como lo sugiere el a quo, porque ese es un criterio válido para los servicios públicos domiciliarios, carácter que no tiene la telefonía móvil. 3 Expediente 21986 Concepto 028 2016-56941 Bogotá, D.C., 25 de febrero de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 52001233100020110049201

Radicado: 21986

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SANCION Y

AFORO

Actor : COMCEL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta

agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 2 de junio de 2010, la administración municipal de Tumaco, mediante Resolución Sanción por no declarar N° 160, sancionó a la sociedad actora, por no declarar el impuesto de industria y comercio por los periodos correspondientes a los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Expediente 21986 4 2.- El 13 de junio de 2011, la administración municipal, resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución N° 82, declarando prescrito el año 2004 y manteniendo la sanción por los demás años. 3.- El 15 de julio de 2010, la administración profirió la Resolución 190 por la cual liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años 2005 a 2008. 4.- Mediante Resolución 83 de 13 de junio de 2010, el municipio de Tumaco resolvió el recurso de reconsideración confirmando la liquidación de aforo. 5.- COMCEL S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Nariño y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 160 de 2 de junio de 2010 y 82 de 13 de junio de 2011 por medio de las cuales le fue impuesta la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio; 190 de 15 de junio de 2010 y 83 de 13 de junio de 2011, por las cuales la administración municipal de

Tumaco profirió la liquidación de aforo por el ICA y avisos y tableros, correspondiente a los períodos grabables 2005, 2006, 2007 y 2008. Invocó el demandante como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 31 y 33 de la Ley 14 de 1983, compilados en los artículos 195 y 196 del Decreto Ley 1333 de 1986; 33 del Acuerdo 019 de 2008 proferido por el Concejo Municipal de San Andrés de Tumaco; 643, 742 y 777 del Estatuto Tributario; 37 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 200 del Decreto Ley 1333; 195 del Decreto 1333 de 1986 y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, al incluir ingresos nacionales como si fuesen atribuibles al municipio de Tumaco. 6.- El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 17 de abril de 2015, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 190 de 15 de junio de 2010 y 83 del 13 de junio de 2011, en lo que respecta al impuesto de avisos y tableros a cargo de COMCEL S.A y la nulidad parcial de los actos demandados en lo que respecta a los ingresos brutos y ordenó que la liquidación se realizara con base en los ingresos percibidos por COMCEL S.A., en el municipio de Tunja por contar con 5 Expediente 21986 un número de población equivalente a la de Tumaco, teniendo en cuenta el documento de auditoría obrante a folios 172 y 173. Así mismo, el Tribunal declaró a título de restablecimiento del derecho que

COMCEL S.A., no es responsable del impuesto de avisos y tableros por los años gravables 2005 a 2008. La anterior decisión fue tomada por el a quo, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- Procedimiento para sancionar por no declarar. De conformidad con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, el municipio de Tumaco debía seguir el trámite establecido en los artículos 715, 716, 717 y 719 del Estatuto Tributario, que corresponden al trámite que se debe adelantar contra los obligados a declarar, que omiten su obligación de presentar la declaración tributaria. Este trámite inicia con el emplazamiento para declarar, acto en el que se advierte al contribuyente que de no presentar la declaración dentro del término legal, se le impondrá la sanción por no declarar. Agotado el procedimiento anterior, la Administración puede determinar la obligación tributaria mediante liquidación oficial de aforo, según lo dispone el artículo 717 del E.T. En ese orden, el procedimiento de aforo comprende tres etapas: emplazamiento para declarar, sanción por no declarar y liquidación de aforo. Por lo tanto, el acto previo a la imposición de la sanción por no declarar, es el emplazamiento para declarar y no el pliego de cargos.1 Por lo anterior, no prospera el cargo de nulidad referido a que se vulneró el derecho de defensa del contribuyente, por no expedir la administración el pliego de cargos. 1 Sentencia de 13 de noviembre de 2008, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16350 y

sentencia de 28 de junio de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Exp. 17415 Expediente 21986 6 6.2.- Señala la demandante que no prestó ningún servicio gravable en el municipio de Tumaco entre los años 2005 a 2008, toda vez que el switch, que es el instrumento técnico que permite la conexión de la llamada, se encuentra instalado en Pasto. En materia de territorialidad frente al cobro del impuestos de industria y comercio, de la jurisprudencia del Consejo de Estado2, se colige que el sujeto pasivo debe realizar el hecho gravado dentro del municipio (sujeto activo). El ICA recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente. De conformidad con el experticio aportado por la demandante, la red de telecomunicaciones móviles es un todo conformado por tres partes principales: el dominio del equipo del usuario, el dominio de la red de acceso y el dominio del núcleo de red o core. De acuerdo con su funcionalidad, cada parte de la red en mayor o en menor medida hace un aporte a la prestación del servicio. Sin embargo, según la funcionalidad requerida, algunas funciones de algunas partes de la red tienen mayor influencia que otras. COMCEL S.A. sostiene que el elemento que determina el servicio prestado es el switch o conmutador. Sin embargo, según lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su Concepto 019687 de 15 de julio de 2009 (Fls. 501 a 503), el servicio de telefonía móvil celular se presta a través de la red

telefónica de la cual hacen parte las antenas receptoras que a su turno son los elementos físicos que permiten la prestación efectiva de dicho servicio, toda vez que cuando la señal conmutada llega a la antena receptora técnicamente se produce la llamada, momento a partir del cual, la empresa prestadora del servicio genera los ingresos correspondientes. En Tumaco existen operadores de antenas de transmisión a cargo de COMCEL S.A. (certificación de la alcaldía Fl. 498). Consecuentemente, en razón a que los 2 Sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 18413 7 Expediente 21986 actos administrativos demandados hacen alusión a la existencia de antenas de COMCEL S.A. en el municipio de Tumaco, de dónde se deriva el ingreso de telefonía móvil, dicho municipio es sujeto activo del ICA a cargo de COMCEL S.A. 6.3.- En cuanto a la vulneración de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad por haber liquidado la sanción con base en los ingresos brutos generados por la compañía en todo el territorio nacional, según concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Fls. 500 y s.s.), resulta difícil establecer los ingresos originados por las llamadas realizadas desde cada municipio. Sin embargo, revisado el expediente, se encuentra que los ingresos brutos que se tienen en cuenta para establecer el monto de la sanción y la liquidación de aforo corresponden a los percibidos por COMCEL S.A., a nivel nacional. Entonces, no resulta proporcional y razonable cuando se trata de un impuesto municipal que

debe liquidarse con base en los ingresos percibidos en una determinada jurisdicción. Por tal razón, a título de restablecimiento del derecho, se procede a ordenar que se tenga como ingresos brutos, la suma percibida por COMCEL S.A. entre los años 2005 a 2008 en Tunja, por tratarse de un municipio con población equivalente a la de Tumaco. A fin de establecer los ingresos correspondiente al municipio de Tumaco se tendrá en cuenta el documento de auditoria obrante a folio 172-173. 6.4.- En el libelo se alega que COMCEL S.A., no es sujeto pasivo del gravamen de avisos y tableros, dado que no se acreditó el hecho generador de dicho impuesto. De conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el surgimiento de la obligación de declarar el ICA, no implica per se la generación del de avisos y tableros, en el sentido que éste lo determina la utilización del espacio público para Expediente 21986 8 anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios, mediante la colocación de elementos visuales como nombres, marcas, emblemas o escudos.3 Por lo anterior, en la medida que el municipio de Tumaco no explicó, ni acreditó el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos en lo que refiere a la obligación de COMCEL S.A. de declarar dicho gravamen. 7.- COMCEL S.A., a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, sustentado en los siguientes términos:

7.1.- El municipio pretende que COMCEL declare ICA y avisos y tableros, cuando no es sujeto pasivo de dicha obligación es esa jurisdicción, en atención a que no realizó en cabeza suya el hecho generador del impuesto, por la ausencia en dicho territorio del centro de conmutación (switches), elemento esencial para la ejecución del servicio de telefonía móvil celular en el municipio. Se apela la sentencia respecto de la segunda proposición del numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo, en cuanto ordena practicar una nueva liquidación con elementos totalmente ajenos a la ley, asumiendo que Tumaco tiene potestad tributaria cuando está técnicamente probado que es un imposible por ausencia de switches en dicha jurisdicción e ignorando la nulidad por ilicitud de la base gravable (ingresos nacionales) para establecer una base ex novo, totalmente sui generis y abiertamente contraria al ordenamiento legal del ICA que no permite el uso de bases presuntas, ni menos la configuración de una base basada en la base gravable de otra jurisdicción territorial. Además, el a quo avala la pretermisión del pliego de cargos frente a un procedimiento sancionatorio donde se produjo resolución independiente (art. 638 E.T.). Debió el a quo anular totalmente los actos administrativos y reconocer, como restablecimiento del derecho, que COMCEL no es responsable del ICA por los 3 Sentencia de 21de julio de 2011, Exp. 17532 9 Expediente 21986 años gravables 2005 a 2008 y por lo tanto no está obligada a declararlo ni a pagarlo. El pliego de cargos es un requisito de procedibilidad de una resolución sanción

independiente, y por ende, un elemento intrínseco a la legalidad de ésta. El Consejo de Estado4 ha señalado la necesidad de contar con pliego de cargos, de manera previa a la emisión de una resolución sanción independiente. Las conclusiones a que llega el Tribunal son técnica y jurídicamente erróneas y es nula la sentencia por violación del principio de congruencia externa al incluir en la parte resolutiva una alteración a la base gravable del ICA que no fue solicitada y que es violatoria de la vertiente interna del mismo principio de congruencia donde se afirma que los actos demandados habían contrariado el ordenamiento, al tener en cuenta para la fijación de la sanción y de la liquidación de aforo ingresos percibidos a nivel nacional. Adicionalmente, en el fallo se observa una violación al principio de congruencia interna en lo relativo a la nulidad parcial declarada respecto a la determinación del ICA y la sanción por no declarar, puesto que no hay un nexo lógico entre lo expuesto en la parte motiva de la sentencia y la segunda parte del numeral SEGUNDO de la parte resolutiva. 7.2.- La sentencia es nula por violación del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, por indebida aplicación, y del 36 por falta de aplicación, al afirmar que COMCEL desarrolla en la jurisdicción de Tumaco una actividad comercial gravable de la cual deriva sus ingresos, prestando servicios de telecomunicaciones principalmente de telefonía. Para que nazca a la vida jurídica la relación fiscal sujeto activo - sujeto pasivo, todos los elementos del tributo deben ocurrir en una determinada jurisdicción territorial, claramente identificable a través de los elementos que permiten

4 Sentencia de 2 de agosto de 2006 C.P. Dra. Ligia López Díaz Expediente 21986 10 concretar y realizar los ingresos originados en la actividad. La providencia, en la parte que debe ser revocada, viola los preceptos básicos del ordenamiento en materia tributaria, pues desconoce el principio de legalidad en materia tributaria, ya que se está creando ilegalmente nuevos elementos de la obligación tributaria referidos a la base gravable y al hecho generador que no están contemplados en la Ley 14 de 1983, ni en el Estatuto de Rentas Municipales de Tumaco, pues ambas normas se basan en la realización de actividades en la jurisdicción del municipio, lo que excluye las realizadas en los demás municipios. No hay norma que admita el gravamen en materia de ICA sobre ingresos obtenidos por la realización de una actividad mercantil en otra jurisdicción territorial, lo cual viola el art. 363 de la Constitución (equidad) y la noción de justicia en la tributación exigida por el artículo 95.9 Ibidem, en la medida en que se está tributando dos veces por los mismos ingresos. Está demostrado que en Tumaco, durante los años objeto de Litis, no se ejerció actividad comercial, de servicios o industrial susceptible del ICA. COMCEL presta un servicio que en todo caso no se ejecuta en los municipios donde no hay switches, como Tumaco. 7.3.- La sentencia funda su decisión en un concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que no vincula a los contribuyentes y que ha sido controvertido por conceptos más recientes de autoridades tributarias (Bogotá D.C.) y por

pronunciamientos de la judicatura. Las antenas si bien hacen parte de la red, no es la parte fundamental del proceso para completar la conexión, además, es inútil para llevar a cabo la comunicación (servicio a gravar), por lo que no puede entenderse como nexo causal que permita la prestación de un servicio en una jurisdicción determinada. El fallo olvida que en los términos del concepto técnico, no objetado por la contraparte, para prestar el servicio de telefonía móvil y realizar una llamada entre un emisor y un receptor, servicio del cual se deriva un ingreso gravado con el ICA, la única parte fundamental, sin la cual el servicio no se puede prestar, ni facturar, ese el denominado SWITCH que forma parte del Core Network o dominio del 11 Expediente 21986 núcleo de la red y permite la interconexión definida por la CRC en la Resolución CRC3101 de 2011. El elemento esencial de la interconexión, es el nodo de interconexión que la Resolución CRC 3101 de 2011, define como “…el elemento, o conjunto de elementos de red que permite recibir, conmutar, enrutar y enviar comunicaciones entre diferentes redes”.5 El a quo debió tener en cuenta conceptos posteriores de autoridades tributarias, como el de la Secretaria de Hacienda de Bogotá D.C. aportado a la demanda, en el que se estableció que el switch es el elemento de ubicación del servicio para efectos del ICA. Además, debió tener en cuenta la posición de sus pares en la judicatura donde en casos referidos a la misma parte demandante y al mismo conflicto (Radicado 54001233300020120008600), ya se ha determinado que el gravamen de ICA se

predica en el lugar en el cual se ubica un switch, porque el servicio se ejecuta y presta de manera efectiva, en el momento en que el usuario logre la interconexión y la comunicación con el receptor, circunstancia que a la postre puede ser territorialmente indeterminable por la naturaleza (móvil) del servicio; que las estaciones base tienen como función permitir que un equipo terminal móvil pueda iniciar una comunicación, los elementos de control se encargan de recibir todas las solicitudes de llamada que son iniciadas en las estaciones (EB), para remitirlas a otros elementos de red conocidos como “centros de conmutación” que se encarga de verificar el sitio desde el cual el usuario accede al servicio y “los procesos de registro de la duración de las comunicaciones para efectos de la tasación y facturación correspondiente. La Sala concluyó que si bien la antena desempeña un papel fundamental, pues permite el acceso al sistema, no es el elemento que facilite y condense los procesos que requieren la estructuración de la intercomunicación celular entre el usuario/emisor y el usuario/receptor, sino que dichos procesos se configuran en el 5 Concepto Técnico Ingeniero Juan Carlos Calderón Martínez. Expediente 21986 12 lugar donde se encuentran ubicados los centros de conmutación de red o conmutadores (switch), por ser allí donde efectivamente el usuario accede y logra el servicio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 160 de 2 de junio de 2010 y 82 de 13 de junio de 2011, por medio de las cuales le fue impuesta a COMCEL S.A. la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en el municipio

de San Andrés de Tumaco; 190 de 15 de junio de 2010 y 83 de 13 de junio de 2011, por las cuales la administración municipal le profirió la liquidación de aforo por el ICA y el impuesto de avisos y tableros, correspondientes a los períodos grabables 2005, 2006, 2007 y 2008. Precisado lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir concepto teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que frente a la sentencia de primera instancia expone la parte demandante, en los siguientes términos: 1.- Es imperativo, en primer lugar, definir si la demandante es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Tumaco, toda vez que insiste la recurrente en que ella no presta el servicio móvil de telefonía en Tumaco, por cuanto la única parte fundamental sin la cual el servicio no se puede prestar y facturar es el SWITCH que permite la interconexión, elemento este que se encuentra ubicado en Pasto. Entonces, es importante determinar en donde se realiza la actividad de prestación del servicio de telefonía móvil, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el municipio en cuya jurisdicción se preste el servicio. Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983, se desprende que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u 13 Expediente 21986 ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin

ellos. Se observa que el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, vigente para los períodos que nos ocupan, definió la telefonía móvil celular como: “un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.” A su vez, en el artículo 2°, definió que las redes de telefonía móvil celular “son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica, pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento.” Técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos, que constituye la prestación del servicio público de telefonía móvil celular. 2.- Sobre la existencia de las antenas en el municipio de Tumaco no hay discusión; lo que se discute es si su existencia corresponde o no a la prestación del servicio de telefonía móvil, actividad gravada con ICA.

Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora sobre el funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Pasto, como el elemento que permite la comunicación celular, desde el cual efectivamente se estaría prestando Expediente 21986 14 el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, consecuentemente, al ingreso, no fue desvirtuada por la administración municipal, ni por el a quo. Adicionalmente, esta explicación concuerda con la posición expuesta en el Concepto 1203 de 2 de agosto de 2010, proferido por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, según el cual el criterio que más se ajusta a la realidad económica y material en la prestación del servicio, es el que asigna el ingreso al lugar de ubicación geográfica de los switches, desde cuya influencia se hace la llamada. Si bien es cierto que en el Oficio 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público concluyó que para definir la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la red; también lo es que el mismo Ministerio en el oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF reconoció que el servicio de telefonía celular se hacía a través de conmutadores (switches), ubicados en determinadas regiones del país. Este último aspecto coincide con la operación celular explicada por la demandante

y el Distrito Capital, teniendo en cuenta que cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono celular envía un mensaje a la torre solicitando la conexión a un número específico y es cuando el "switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la red de telefonía pública y la llamada toma un canal inalámbrico así como un canal en la red de telefonía pública que se mantendrán abiertos hasta que la llamada concluya.6 Lo anterior desde el punto de vista técnico resulta válido, aun cuando en los conceptos posteriores, como el referido en la sentencia, el mismo Ministerio de Hacienda no se haya referido a dicho conmutador. 6 http://www.monografias.com/trabajos34/telefonia-celular/telefonia-celular. 15 Expediente 21986 En ese orden de ideas el uso del switch, instalado en Pasto, resulta el elemento determinante en las comunicaciones móviles que nos ocupan; razón por la cual, ese municipio se debe tener en cuenta como la jurisdicción en la que se lleva a cabo la prestación del servicio de telefonía móvil. Así las cosas, el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren. La actividad en sí la realiza la parte actora en Pasto, donde en realidad se configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de

Tumaco (lugar de ubicación de la an