PGN - SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - El hecho de no haber presentado información exóg

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN-Debe vincularse directamente con la declaración de renta del año del que se piden los datos PRESCRIPCIÓN-De la facultad para imponer sanciones tributarias/ PRESCRIPCIÓN-Marco legal/ PRESCRIPCIÓN-Posición del Consejo de Estado …En primera lugar se deberá estudiar el artículo 638 del Estatuto Tributario objeto de controversia, … Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, bajo el radicado 20110, con ponencia del magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, analizó un caso similar, en el que concluyó lo siguiente: …Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido»... PRESCRIPCIÓN-, la actuación fue proferida en la oportunidad legal Conforme lo anterior, al haber notificado la DIAN el pliego de cargos el 28 de noviembre de 2009, la actuación fue proferida en la oportunidad legal. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN-El hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos

De esta manera, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, es preciso señalar, que el hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2006), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (18 de abril de 2007). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2007, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2007, la cual debió presentarse el 11 de junio de 2008, por lo que la administración tenía hasta el 11 de junio de 2010, para proferir el pliego de cargos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22185 2 Concepto 076-2017-545826 Bogotá D.C., 17 de abril de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 52001333100420110061701

Radicado: 22185

Asunto: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EXOGENA

Actor: CARLOS RAUL RODRÍGUEZ GUERRERO

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El señor CARLOS RAUL RODRÍGUEZ GUERRERO solicitó se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución Sanción N.º 142412010000020 del 11 de marzo de 2010, expedida por la DIAN, por no haber cumplido con el deber de enviar información exógena respecto del año gravable 2006. - Resolución 900019 del 10 de marzo de 2011, por medio de la cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la anterior resolución. 2.- Alegó el demandante que el 28 de junio de 2007, radicó su denunció rentístico correspondiente al año 2006. Expediente 22185 3 Que la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales el 28 de noviembre de 2009, le profirió pliego de cargos al contribuyente por no haber presentado información exógena correspondiente del año 2006, el cual fue notificado el 6 de marzo de 2010. Indicó que el pliego de cargos fue extemporáneo, pues se sobrepasaron los dos

años que tenía la administración para su expedición, teniendo en cuenta que la fecha de presentación de la declaración de renta venció el 23 de agosto de 2007, motivo por el cual los dos años vencían el 23 de agosto de 2009. A pesar de ello, la DIAN profirió las Resoluciones N.° 142412010000020 de fecha 11 de marzo de 2010 y 900019 del 10 de marzo de 2011, por medio de las cuales sancionó al contribuyente por la no presentación de información exógena correspondiente al año 2006, y resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera. Aseguró igualmente, que la tasación de la sanción estuvo mal hecha, teniendo en cuenta que se tomaron como base para la determinación de la cuantía, la sumatoria de todos los renglones de la declaración de renta del año investigado. Así mismo aseveró, que este no cumplía con los parámetros para estar obligado a presentar información exógena pues su declaración de renta no reflejaba su realidad económica. 3.- En respuesta a la demanda instaurada la DIAN señaló, que en el caso sub examine la información requerida corresponde al año 2006, la cual debió ser presentada en el año 2007, por lo que el término de prescripción debe contarse solo a partir de la presentación de renta del año 2007, esto es, el 11 de junio de 2008. De esta manera la DIAN tenía hasta el 11 de junio de 2010, para expedir el pliego de cargos. En lo referente al punto de la dosificación de la sanción, advirtió que la Resolución

N.º 11774 del 7 de diciembre de 2005, fijó la señalada en el artículo 651 del Estatuto Expediente 22185 4 Tributario, la cual es expresa al establecer que la sanción corresponde al 5% de la información no suministrada. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, mediante sentencia del 30 de abril de 2015, bajo el radicado N.° 150012331000200302193000, concluyó lo siguiente: «Por consiguiente, en el caso particular debe inferirse que se equivocó la DIAN al proferir el pliego de cargos por fuera del término legal previsto para esos efectos, de manera que su interpretación de la norma resultó errada, dado que no tuvo en cuenta que la sanción estaba ligada a un periodo especifico, omisión que la llevó a deducir que lo procedente era contarse a partir del año siguiente al que debía presentarse la información, idea que, como se explicó, no comparte esta Sala, pues en estos eventos el término debe empezar a contabilizarse desde la fecha en que se presentó la declaración de renta. Con ese fundamento, se concluye que operó el fenómeno jurídico de prescripción de la facultad sancionatoria al expirar el término de dos años para expedir el pliego de cargos sin que ello hubiera ocurrido, en consecuencia, se anularán los actos demandados». 5.- La DIAN apeló la decisión del Tribunal argumentando que: - De acuerdo con el artículo 638 del Estatuto Tributario, debe entenderse que la fecha para iniciar el conteo de los dos años para la expedición del pliego de

cargos debe hacerse en el año en que se incumplió con la obligación de presentar información exógena y no al año gravable del cual debía informarse. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: Expediente 22185 5 1.- Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizará si: ¿La sanción por no enviar información debe vincularse directamente con la declaración de renta del año del que se pide información o, si por el contrario, debe asociarse con la declaración de renta del año en que se incurre en la falta? 2.- En primera lugar se deberá estudiar el artículo 638 del Estatuto Tributario objeto de controversia, el cual señala lo siguiente: « Art. 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales

prescriben en el término de cinco años. Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar». Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, bajo el radicado 20110, con ponencia del magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, analizó un caso similar, en el que concluyó lo siguiente: …«la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad sancionatoria. Si la “falta” no se vincula con un período gravable determinado, su referente será el año gravable en que ocurrió el hecho.

Todo por dos razones: Una, la interpretación armónica de dicha disposición, que permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal.

Otra, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que él empiece a correr una vez se configure el incumplimiento. Expediente 22185 6 3.3.- En ese orden de ideas, el dies a quo debe contabilizarse a partir de la fecha en

que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período gravable que corresponda al hecho sancionable, es decir: a) Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido»... De esta manera, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, es preciso señalar, que el hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2006), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (18 de abril de 2007). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2007, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2007, la cual debió presentarse el 11 de junio de 2008, por lo que la administración tenía hasta el 11 de junio de 2010, para proferir el pliego de cargos. Conforme lo anterior, al haber notificado la DIAN el pliego de cargos el 28 de noviembre de 2009, la actuación fue proferida en la oportunidad legal. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo

de Estado revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal