PGN - SANCION TRIBUTARIA - Con relación a los tributos de origen legal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que impone sanción tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no declaración bimestral de la estampilla pro hospital SANCIÓN TRIBUTARIA-Debe fundarse en disposición vigente De la misma manera, en el texto de las resoluciones sanción, objeto de estudio, menciona la administración departamental que en los emplazamientos para declarar fue propuesta la sanción por no declarar (artículo 281 numeral 2 del estatuto tributario departamental) en el evento de que persistiera en la omisión. Adicionalmente, impone “la sanción por no declarar de conformidad con el artículo 337 del Estatuto Tributario Departamental, concordante con el artículo 281 del estatuto ibídem”. SANCIÓN TRIBUTARIA-Debe basarse en ley que la consagre Esta agencia del Ministerio Público, aun cuando la mayoría de los cargos de la demanda se refieren a la nulidad de los actos departamentales que crearon la estampilla pro hospital para el departamento del Atlántico, no puede ignorar el hecho de que las resoluciones imponen la sanción prevista en el artículo 281 del Estatuto de Rentas del Departamento del Atlántico, violando las normas superiores constitucionales y legales. Lo anterior, por cuanto la sanción impuesta, establecida en el artículo 281 del Decreto 823/03, no tiene fundamento legal porque la Ley 645 de 2001 que creó la estampilla, no estableció dicha sanción por no declarar. SANCIÓN TRIBUTARIA-Debe tener respaldo en el principio de legalidad Así las cosas, la sanción impuesta resulta contraria a derecho en cuanto se desconoció el

principio de legalidad o de predeterminación de la sanción. RÉGIMEN SANCIONATORIO-Tiene carácter sustancial y no procedimental SANCIÓN TRIBUTARIA-Con relación a los tributos tiene origen legal EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Posibilidad del juez administrativo de inaplicar un acto administrativo lesivo al orden jurídico superior Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19855 2 Concepto 053 2013-98663 Bogotá D.C., 5 de abril de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 08001233100020100008901

Radicado: 19855

Asunto: Estampilla Pro-hospital

Actor: CEMENTOS ARGOS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de

conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES Procede el Ministerio Público a resumir los hechos expuestos por la demandante, así: 1.- La Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, previos emplazamientos para declarar, profirió las Resoluciones Sanción 287956, 390892 y 399453, del 11 de noviembre de 2008, 15 de enero y 27 de marzo de 2009, respectivamente, por las cuales impuso a CEMENTOS ARGOS S.A., sanciones por no declarar la estampilla por los bimestres 3, 4 y 5 de 2008. 2.- Mediante las Resoluciones 5-3304-053796, 5-3303-054010 y 5-3305-0105163, notificadas el 13 de noviembre de 2009, la administración departamental resolvió desfavorablemente los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos sancionatorios. 3.- La sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., por intermedio de apoderada, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Atlántico y pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Sanción por no Declarar 287956, 390892 y 399453, por las cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico impuso a la sociedad sanciones por no declarar la estampilla por los bimestres 3, 4 y 5 de 2008. Igualmente, demandó la nulidad de las Resoluciones 5-3304-053796, 5-3303-054010 y 5-3305-0105163, que

resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las mencionadas sanciones. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, a título de restablecimiento del derecho, la sociedad solicitó se declarara que no estaba obligada al pago del tributo a que se refieren los actos administrativos acusados. Expediente 19855 3 La sociedad demandante, mencionó como normas violadas con los actos demandados los artículos 2, 5, 29, 95-9, 287 numerales 2 y 3, y 300 numeral 4, de la Constitución Política; 158 del C.C.A.; 62 numeral 1 y 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986; 3 y 5 de la Ley 645 de 2001; 59 de la Ley 788 de 2002; 638 y 643 del Estatuto Tributario Nacional. 4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de sentencia proferida el 25 de abril de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados y, como consecuencia de la nulidad, declaró que la sociedad actora no estaba obligada a declarar la Estampilla Pro Hospital Universitario de los períodos gravables bimestres 3°, 4° y 5° del año 2008 y, por ende, no debe suma alguna por concepto de la sanción por extemporaneidad (sic) de que tratan los actos anulados. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 4.1.- Se precisa que las Ordenanzas 0017 y 0018 de 2004, constituyen el soporte jurídico de la Estampilla Pro-Hospital Universitario y el fundamento jurídico de las

resoluciones sancionatorias acusadas. El Consejo de Estado, en sentencia de 30 de julio de 2008, declaró la nulidad del artículo 5° de la Ordenanza 0017 de 2004 y mediante sentencia de 4 de junio de 2009, declaró la nulidad de los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 027 de 2001 y 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 19 de la Ordenanza 040 de 2001, proferidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, fundamentándose, entre otras razones, en que no se podía establecer como hecho generador de un tributo departamental como lo es la estampilla, el que ya ha sido definido para otro impuesto (industria y comercio). Así las cosas, teniendo en cuenta que en el presente caso los actos acusados fueron expedidos con fundamento en el artículo 5° de la Ordenanza 0017 de 2004, se tiene que al constituirse los actos en situaciones cumplidas pero no consolidadas, por haber sido oportunamente demandadas ante la jurisdicción, es procedente declarar la nulidad de los actos acusados. 4.2.- En conclusión, al quedar sin sustento jurídico los actos acusados y teniendo en cuenta que en el presente caso la situación jurídica no se encuentra consolidada, se accederá a las súplicas de la demanda. 5.- El Departamento del Atlántico, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y expuso como motivos de inconformidad los siguientes:

5.1.- El Tribunal tomó como eje de referibilidad el hecho que las Ordenanzas 0017 y 0018 de 2004 constituyen el soporte jurídico de las resoluciones demandadas y con fundamento en que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 5° de la Ordenanza 0017 de 2004 y otros artículos de las ordenanzas 0027 y 0040 de 2001, procedió a declarar la nulidad de los actos acusados. Expediente 19855 4 Al respecto, hay que manifestar que las Ordenanzas 00027/01, 000040/01, 000041/02 y 00018 de 2006, fueron las aplicadas para los períodos gravables correspondientes a los bimestres 3°, 4° y 5° de 2008, más no las 0017 y 0018 de 2004, como lo afirma el a quo. 5.2.- El Tribunal resuelve el conflicto de intereses teniendo en consideración aspectos que no le fueron planteados por la sociedad demandante y no se pronuncia sobre los siguientes aspectos que edifican la solicitud de nulidad: i) Insuficiente motivación del acto sancionador; ii) violación de los arts. 59 de la Ley 788 de 2002 y 638 del Estatuto Tributario Nacional; iii) falsa motivación y iv) falta de competencia y violación de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° de la Ley 645 de 2001. Por lo anterior, para que sean tenidos en cuenta por el juzgador de segunda instancia y con el propósito de ratificar que la actuación de la administración estuvo ajustada a la normatividad que le era aplicable, resume el apelante lo dicho

en la contestación de la demanda. El mencionado resumen se refiere a los siguientes puntos: .- La base gravable tenida en cuenta para emplazar al contribuyente e imponer la sanción, no desvirtuada por el demandante, fue obtenida de su declaración, sujetándose a lo establecido en el art. 754 del Estatuto Tributario Nacional. .- El hecho de que el art. 281 del Decreto 823/03 esté demandado, no es suficiente para que la administración suspenda su accionar porque tal hecho es procedente sólo cuando la autoridad judicial declare la suspensión provisional o la nulidad de la referida norma. .- La creación y aplicación de la estampilla mediante la Ley 645 de 2001, no vulnera los principios constitucionales sobre legalidad del tributo ni de reparto de competencias entre las autoridades nacionales y territoriales como lo expresa la sentencia de la Corte Constitucional C-227 de 2 de abril de 2002. Así las cosas, es clara la competencia de que goza la autoridad departamental para el cobro de la estampilla y, por consiguiente, para realizar toda actividad fiscalizadora que de ella emana, en ejercicio de su potestad impositiva. Adicionalmente, la sentencia C-506 de 2002, ha reconocido que la actividad sancionatoria es un medio adecuado para hacer cumplir los fines del Estado. .- El hecho de que la demandante sea declarante del impuesto de industria y comercio, de conformidad con el art. 2° de la Ordenanza 000041 de 2001, la hace sujeto pasivo de esta estampilla, porque la condición básica para ser considerado sujeto pasivo de este gravamen consiste en que ostente el ejercicio de dichas

actividades dentro de la jurisdicción del departamento del Atlántico. .- En la estampilla referida, el hecho generador es la expedición de facturas o la presentación de la declaración tributaria, por lo tanto no hay identidad con el hecho generador del impuesto de industria y comercio. Expediente 19855 5 Concluye la entidad apelante, que la sociedad demandante es sujeto pasivo de la estampilla Pro-hospital universitario, en los términos de la Ley 645/01 y las Ordenanzas 27/01, modificada por la 40/01 y la Ordenanza 41 de 2002, que fueron compiladas en el Decreto Ordenanza 823 de 2003 y la Ordenanza 18 de 2006 que modificó éste decreto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones Sanción por no Declarar 287956, 390892 y 399453, del 11 de noviembre de 2008, 15 de enero y 27 de marzo de 2009, respectivamente, y de las Resoluciones 53304-053796, 5-3303-054010 y 5-3305-0105163, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico impuso a la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., sanciones por no declarar la estampilla PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO, por los bimestres 3, 4 y 5 de 2008. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, se observa que el recurrente reconoce que aplicó las

ordenanzas 00027/01, 000040/01, 00041/02 y 0018 de 2006, hecho con el cual se justifica que el a quo haya fundamentado su decisión en la declaración de nulidad por parte del Consejo de Estado de los artículos 5° de la Ordenanza 0017 de 2004 que modificó el artículo 3° de la Ordenanza 0040/01; 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 027 de 2001; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 19 de la Ordenanza 040 de 2001. Por tal motivo no se desvirtúan los fundamentos del Tribunal de primera instancia. 2.- De la misma manera, en el texto de las resoluciones sanción, objeto de estudio, obrantes a folios 45 y s.s. del cuaderno principal, menciona la administración departamental que en los emplazamientos para declarar fue propuesta la sanción por no declarar (artículo 281 numeral 2 del estatuto tributario departamental) en el evento de que persistiera en la omisión. Adicionalmente, impone “la sanción por no declarar de conformidad con el artículo 337 del Estatuto Tributario Departamental, concordante con el artículo 281 del estatuto ibídem”. Además, uno de los puntos en que fundamenta la apelación, es que el hecho de que el artículo 281 del Decreto 823 de 2003, esté demandado no es suficiente para que la administración suspenda su accionar. Esta agencia del Ministerio Público, aun cuando la mayoría de los cargos de la demanda se refieren a la nulidad de los actos departamentales que crearon la

estampilla pro hospital para el departamento del Atlántico, no puede ignorar el hecho de que las resoluciones imponen la sanción prevista en el artículo 281 del Estatuto de Rentas del Departamento del Atlántico, violando las normas superiores constitucionales y legales. Lo anterior, por cuanto la sanción impuesta, establecida en el artículo 281 del Decreto 823/03, no tiene fundamento legal porque la Ley 645 de 2001 que creó la estampilla, no estableció dicha sanción por no declarar. Expediente 19855 6 Así las cosas, la sanción impuesta resulta contraria a derecho en cuanto se desconoció el principio de legalidad o de predeterminación de la sanción. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “También ha precisado la Sala que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y para el caso del tema que ocupa el presente debate, el hecho de su ubicación en el Libro V del Estatuto Tributario, que comprende “procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección…” no les confiere a dichas disposiciones la naturaleza de normas instrumentales o procedimentales. En atención a todo lo anterior, se puede concluir que resulta incuestionable que al igual que para la actividad impositiva en general, la consagración positiva del régimen sancionatorio, se puede concluir que resulta incuestionable que al igual que para la actividad impositiva en general, la consagración positiva del régimen sancionatorio vinculado a los tributos, es de origen legal, y compete a la ley la definición de las conductas sancionables, las bases de su

imposición, las tarifas o cuantías de las sanciones y la autoridad competente para su aplicación.”1. (se resalta) Por lo anterior, la sanción contemplada en el artículo 281 del Estatuto Departamental del Atlántico es ilegal. Por tal razón, el juez administrativo está facultado para inaplicar la sanción por no declarar la estampilla pro-hospital y, por ende, a declarar la nulidad de los actos demandados. Al respecto la Corte Constitucional – Sala Plena, mediante la sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, consignó: “…, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior, Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio…” . Teniendo en cuenta lo anterior, considera esta agencia del Ministerio Público que procede la inaplicación de la sanción contemplada en el artículo 281 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, recomienda a la Honorable Sala confirmar la nulidad declarada en el primer punto de la parte resolutiva, por las razones expuestas en el presente concepto. Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 1 Sentencia de 21 de octubre de 2004, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Rad. 13828