PGN - SANCION TRIBUTARIA - Debe acreditarse el daño y la conducta del contribuyente en ben

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no suministro de información SANCIÓN TRIBUTARIA-Deber de aplicar criterios de proporcionalidad y razonabilidad DEBIDO PROCESO-Trámite de notificación de actos previos a la sanción Por lo anterior, no estamos frente a la inexistencia de la notificación de las actuaciones previas a la sanción y no es dable que la demandante alegue ahora que no sabe quiénes son las personas que en las referidas fechas recibían la correspondencia en las instalaciones de la comercializadora, ni tampoco el hecho de que no tiene una fecha a partir de la cual debía contar el término que tenía para informar, por cuanto este aspecto no está en discusión. SANCIÓN TRIBUTARIA-Por la no presentación de información es diferente por la presentación con errores/SANCIÓN TRIBUTARIA-Debe acreditarse el daño y la conducta del contribuyente en beneficio propio por error en la información En cuanto a la aplicación de la Sentencia C-160 de 1998 al caso que nos ocupa, con respecto a la acreditación de la existencia del daño por parte de la entidad distrital para proceder a imponer la sanción por no informar, observando el texto del artículo 651 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia cuya aplicación se reclama, encuentra el Ministerio Público que el tratamiento para la omisión del contribuyente, frente a su deber de informar, es diferente al tratamiento para la presentación de la información con errores o que no corresponde a lo solicitado, por cuanto la omisión es una conducta que obstruye o entorpece la labor de la Administración de Impuestos en la realización de estudios y cruces

de información, para el debido control de los tributos. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-No se vulnera cuando se han notificado los actos previos a la sanción Respecto a la violación al principio de proporcionalidad, aduce la recurrente que la sanción resulta desproporcionada porque el no suministro de la información obedeció a que no tuvo conocimiento del requerimiento ordinario que le solicitaba dicha información. Para la procuraduría Delegada no es de recibo este cargo por cuanto, como quedó dilucidado en el numeral 1.- de este concepto, no hubo irregularidades en la notificación del requerimiento ordinario que impidiera a la demandante conocer el referido acto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20899 2 Concepto 180 2014-383941 Bogotá D.C., 21 de noviembre de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 47001233100020120010201

Radicado: 20899

Asunto: Impuesto Industria y Comercio-sanción por no informar

Actor: COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la

Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión ANTECEDENTES 1.- Mediante oficio de 23 de marzo de 2010, el Distrito de Santa Marta profirió el Requerimiento Ordinario 22311-543-12017, solicitando a la sociedad COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A., que informara sobre las declaraciones del impuesto de industria y comercio de otros municipios que soporten el valor incluido en el reglón 13 (ingresos obtenidos fuera del Distrito) de su declaración bimestral, en relación con los periodos: 1 a 6 de 2008 y 2009. 2.- El Distrito de Santa Marta elevó el Pliego de Cargos 22371-15-13787 de 20 de enero de 2011, contra la COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A., por medio del cual propone imponer una multa por valor de $368’325.000, equivalente a la sanción por no enviar información, contemplada en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, en razón de no haber suministrado la información solicitada, hecho considerado sancionable por la normatividad tributaria distrital. 3.- Mediante Resolución 22481-22-14235 del 29 de abril de 2011, el Distrito de Santa Marta impuso una sanción a la COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A., “por no informar”, consistente en una multa por $368’325.000, entregada en el Km 19 vía Ciénaga – Costa Azul, a Kelly Rodríguez el 26 de mayo de 2011.

4.- La Comercializadora interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto el 26 de octubre de 2011, mediante la Resolución 6916 que confirmó la sanción impuesta, quedando agotada la vía gubernativa. 5.- La COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A., mediante apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en ejercicio de la acción Expediente 20899 3 de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formulando las siguientes pretensiones: a.- Que se declaren nulos los siguientes actos administrativos:  La Resolución Sanción N° 22481-22-14235 del 29 de abril de 2011, por medio de la cual la Administración Distrital de Santa Marta, sancionó a la comercializadora por no informar.  La Resolución N° 6916 de 26 de octubre de 2011, por medio de la cual la administración resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la anterior resolución sanción. b.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se declare que no es procedente la sanción impuesta y que no está obligada la Comercializadora Golden Resorts S.A., a pagar tal sanción. Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 563 a 568 del Estatuto Tributario Nacional y 191 del Estatuto Tributario del Distrito de Santa Marta. 6.- El día 6 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Magdalena, dictó sentencia negando las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones: 6.1.- Violación al debido proceso. En este asunto resultan aplicables las normas del Acuerdo 011 de 29 de diciembre de 2006 por medio del cual se estableció el Estatuto Tributario del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y las normas del Estatuto Tributario Nacional, en todo lo que no esté contenido en el referido acuerdo. En los términos de los artículos 185, 191, 192, 193 y 195 del Acuerdo 011 de 2006, la administración distrital tiene facultad para fiscalizar y adelantar cualquier procedimiento tributario o sancionatorio. El Distrito inició un proceso de fiscalización tributaria y requirió de la Comercializadora Golden Resorts S.A. información respecto de las declaraciones de industria y comercio por los bimestres de los años 2008 y 2009. En este orden de ideas, remitió a la sociedad los actos previos a la imposición de la sanción que se demanda (requerimiento ordinario de la información y pliego de cargos). Examinadas las pruebas, se observa que no le asiste razón a la demandante al pretender la nulidad por una presunta vulneración del derecho al debido proceso con ocasión de no haber sido notificadas las actuaciones en debida forma. Las normas precitadas establecen que la notificación de las actuaciones previas a la sanción, deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente o declarante en la última declaración del respectivo impuesto. Expediente 20899 4 En este orden de ideas, la información que la comercializadora se abstuvo de enviar es la atinente a las declaraciones del impuesto de industria y comercio de

otros municipios que soporten el valor incluido en el reglón 13 de sus declaraciones bimestrales de los años 2008 y 2009. En dichas declaraciones, la contribuyente informó como dirección para notificaciones el Km 19 Vía Ciénaga – Costa Azul de la ciudad de Santa Marta a donde la administración distrital envío el requerimiento ordinario y el pliego de cargos, recibidos por Leonor Conrado el 18 de abril de 2010 y Diana Frías el 27 de enero de 2011, respectivamente. Por lo anterior, la administración no violó el debido proceso a la demandante. El Consejo de Estado1 ha considerado que la notificación por correo supone dos condiciones: (i) la efectiva entrega del acto y (ii) la realización de dicha entrega en la última dirección informada por el contribuyente. Sostiene además la Corporación, que en ese caso “La alzada discute la entrega del correo enviado, en cuanto fue recibido por alguien que, en decir de la apelante, no conoce.- Sin embargo, al circunstancia anterior no corresponde a ninguno de los dos presupuestos que el artículo 565 del E.T., previó para practicar la notificación por correo (…).- En efecto, la entrega del correo que exige la norma es un elemento que semánticamente se encuentra exclusivamente asociado a la puesta de algo o de alguien en manos o en poder de otro, sin que el legislador hubiere ligado la identidad de éste a la de la persona misma del contribuyente, (…).- Como indicio en contra, se aprecia que a la misma dirección a la que se envió la liquidación oficial de revisión se remitieron otro tipo de actos de trámite (…) que fueron oportunamente atendidos por la demandante”.

Así las cosas, para la Sala no son válidos los argumentos de la demanda por violación al debido proceso. 6.2.- Indebida aplicación normativa. La sanción impuesta obedece a la omisión de la Comercializadora de enviar cierta información que le fue solicitada. De acuerdo con los artículos 225, 240 y 242 del Estatuto Tributario Distrital, es claro que el Distrito de Santa Marta, a través de su Secretaría de Hacienda, tiene la potestad de solicitar al contribuyente el envío de información relacionada con sus operaciones tributarias y que la sociedad se encuentra compelida a atender los requerimientos que en este sentido, le hiciera la autoridad tributaria, so pena de hacerse acreedora de la imposición de una sanción, en los términos del artículo 253 Ibídem, el cual remite al artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional. El artículo 651 del Estatuto Tributario fue examinado por la Corte Constitucional2 y declarada su exequibilidad condicionada a la circunstancia de que la información remitida de manera errada o distinta a la solicitada, produjera un daño y la sanción fuera proporcional al daño generado. 1 Sentencia de 13 de septiembre de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez, rad. 250002327000 20080017201 2 Sentencia C-160 de 1998 Expediente 20899 5 De la sola lectura de la sentencia de constitucionalidad se evidencia que el examen efectuado estuvo limitado a las expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado”, contenidas en el artículo 651.

Amén de lo anterior, el primero de los presupuestos a que se refiere el artículo 651 del Estatuto Tributario, cual es, “que el requerido no suministre la información dentro del plazo establecido para ello”, no fue examinado en la sentencia de constitucionalidad. Claro lo anterior, la Sala se permite señalar que por mandato expreso del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, el Juez de conocimiento sólo se encuentra atado a las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, en lo que a la parte resolutiva de éstas se refiere. Así las cosas, en modo alguno el Distrito de Santa Marta se encontraba en la obligación de establecer la causación de un daño a efecto de imponer una sanción proporcional por el no envío de la información requerida. En los términos de los artículos 12, 45, 48, 49, 50, 54 y 57 del Estatuto Tributario Distrital, el impuesto de industria y comercio respecto del cual se había solicitado información exógena por parte del Distrito a la sociedad actora, se traduce en una carga tributaria que deben asumir los contribuyentes a favor del Distrito de Santa Marta. Dentro de las deducciones que de la base gravable puede hacer el contribuyente, se encentran los ingresos percibidos por fuera de la jurisdicción del ente territorial y para que proceda dicha exención el contribuyente debe demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios. Eventualmente, en caso de que el Distrito hubiere tenido que establecer la

causación efectiva de un daño para efecto de imponer la sanción que se demanda, habría podido valerse de argumentos como que el no envío de la información le impidió decantar si estaba siendo el ente territorial víctima de una presunto evasión de impuestos, al coartársele la posibilidad de efectuar los correspondientes cruces de información contables con tales fines. 6.3.- Violación del principio de proporcionalidad. En el texto de la resolución sanción, la administración distrital consignó que en relación con el monto de la sanción establecida en el artículo 651 del E.T., ésta puede fijarse hasta una suma equivalente a 15.000 UVT; destaca la entidad demandada, que siguiendo los criterios de la norma, es decir el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, el resultado del cálculo es mayor que el límite legal, entonces se toma el equivalente a 15.000 UVT. La sanción se liquidó con base en el artículo 651 del Estatuto Tributario, la cual fue regulada en cuanto a los criterios para su aplicabilidad en el Distrito de Santa Marta, a través de la Resolución 2113 de 7 de abril de 2011, según la cual cuando Expediente 20899 6 se trata de información exigida y no suministrada se aplicará el 5% del total de la sumatoria de la información no suministrada. Por lo tanto, la administración distrital no produjo acto alguno a contra legem o desproporcionado en relación con el marco normativo pertinente. 7.- La COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A., por medio de apoderado,

interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, fundamentado en los siguientes puntos: 7.1.- Nulidad por violación al debido proceso. De la guía de la empresa de correo LECTA, no es posible establecer la fecha en la que supuestamente tuvo lugar el envío del requerimiento ordinario y se desconoce quién lo recibió. Ante la ausencia de la fecha de recibo, no se cuenta con el elemento fundamental para computar el término concedido para entregar la documentación solicitada. La circunstancia de que el requerimiento hubiera sido entregado a una persona ajena a Golden y que no se tenga certeza sobre la fecha en que se recibió, constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa de la sociedad demandante que conlleva a la anulación de los actos demandados. La sociedad tuvo conocimiento del requerimiento y del pliego de cargos el 29 de abril de 2011 cuando se le notificó la resolución sanción, fecha en la cual procedió a poner a disposición de la administración la documentación requerida. 7.2.- Nulidad por indebida aplicación normativa. La sentencia C-160 de 1998, analizó de manera generalizada todo lo concerniente a la proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones en el marco de las infracciones tributaria, determinando que la administración deberá imponer la sanción en la medida que se acredite la existencia del daño, aunado a que la conducta del contribuyente genere un beneficio propio en detrimento de la administración. Por lo tanto, debe aplicarse la interpretación de la Corte para los casos en que la sanción corresponda al no suministro de la información.

7.3.- Violación al principio de proporcionalidad. La sanción impuesta por la administración resulta desproporcionada, en la medida que la razón por la cual no se suministró la información deviene de un hecho ajeno a mi representada como es el de no tener conocimiento del requerimiento ordinario remitido por la administración. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 22481-22-14235 del 29 de abril de 2011 y La Resolución N° 6916 de 26 de octubre de 2011, por medio de las cuales la Administración Distrital de Santa Marta, sancionó a la COMERCIALIZADORA GOLDEN RESORTS S.A., por no informar lo solicitado en el requerimiento ordinario 22311-543-12017 de 23 de marzo de 2010. Expediente 20899 7 Los puntos a definir en esta ocasión están relacionados con (i) violación al debido proceso, por irregularidad en la notificación; (ii) indebida aplicación normativa, por no aplicar al presente asunto la sentencia C-160 de 1998 y (iii) violación al principio de proporcionalidad, por sancionar al contribuyente sin que él tuviera conocimiento del requerimiento ordinario por el cual se le pidió la información. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- En cuanto a la violación al debido proceso, expone la recurrente que de la guía de la empresa LECTA no es posible establecer la fecha en la que tuvo lugar el envío del requerimiento ordinario y se desconoce quién lo recibió. Lo anterior no es de recibo por cuanto a folio 148 vto del cuaderno principal, se

observa copia de la O. de Servicio de LECTA – Correos Ltda., N° 5844, de fecha 18 de abril de 2010, en la que consta que el requerimiento fue recibido por Leonor Conrado, número de identificación 1082859649, en la dirección informada por la comercializadora demandante. De la misma forma, a folio 146 vto, del cuaderno principal, se observa copia de la O. de Servicio de LECTA – Correos Ltda., N° 6078, de fecha 24 de enero de 2011, en la que consta que el pliego de cargos fue recibido por Diana Frías el 27 de enero de 2011, en la dirección informada por la comercializadora demandante. Por lo anterior, no estamos frente a la inexistencia de la notificación de las actuaciones previas a la sanción y no es dable que la demandante alegue ahora que no sabe quiénes son las personas que en las referidas fechas recibían la correspondencia en las instalaciones de la comercializadora, ni tampoco el hecho de que no tiene una fecha a partir de la cual debía contar el término que tenía para informar, por cuanto este aspecto no está en discusión. 2.- En cuanto a la aplicación de la Sentencia C-160 de 1998 al caso que nos ocupa, con respecto a la acreditación de la existencia del daño por parte de la entidad distrital para proceder a imponer la sanción por no informar, observando el texto del artículo 651 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia cuya aplicación se reclama, encuentra el Ministerio Público que el tratamiento para la omisión del contribuyente, frente a su deber de informar, es diferente al tratamiento para la

presentación de la información con errores o que no corresponde a lo solicitado, por cuanto la omisión es una conducta que obstruye o entorpece la labor de la Administración de Impuestos en la realización de estudios y cruces de información, para el debido control de los tributos. Así las cosas, considera la Procuraduría Delegada que la no presentación de la información amerita que la sanción sea fijada con el porcentaje más alto establecido por la norma tributaria, es decir el 5% por ciento de la sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, sin que su valor exceda el tope de las 15.000 UVT, establecido en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, como lo hizo la administración distrital. 3.- Respecto a la violación al principio de proporcionalidad, aduce la recurrente que la sanción resulta desproporcionada porque el no suministro de la información Expediente 20899 8 obedeció a que no tuvo conocimiento del requerimiento ordinario que le solicitaba dicha información. Para la procuraduría Delegada no es de recibo este cargo por cuanto, como quedó dilucidado en el numeral 1.- de este concepto, no hubo irregularidades en la notificación del requerimiento ordinario que impidiera a la demandante conocer el referido acto. Por lo expuesto, los cargos de la recurrente no desvirtúan los fundamentos del a quo; por tal razón, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado