PGN - SANCION TRIBUTARIA - Disminución y simplificación del monto y término de la aplicaci

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no declaración del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros SANCIÓN TRIBUTARIA-Liquidación por no declaración del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros En este punto, observa la Procuraduría Delegada que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, ordena a las entidades territoriales la aplicación de los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional a los impuestos por ellas administrados. Sin embargo, es importante destacar que las normas que imponen la sanción por no declarar son de carácter sustancial, no procedimental. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “También ha precisado la Sala que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y para el caso del tema que ocupa el presente debate, el hecho de su ubicación en el Libro V del Estatuto Tributario, que comprende “procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección…” no les confiere a dichas disposiciones la naturaleza de normas instrumentales o procedimentales. (…)”. SANCIÓN TRIBUTARIA-Disminución y simplificación del monto y término de la aplicación del procedimiento También establece el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que el monto de las sanciones y término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos y teniendo en cuenta la

proporcionalidad de estas respectos del monto de los impuestos. ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia respecto a la aplicación de sanciones tributarias Así las cosas, existiendo expresamente una sanción establecida a nivel territorial, no hay excusa para que la administración municipal omita su aplicación, ni mucho menos para que acuda a la imposición de la sanción por no declarar impuesto de renta establecida en el Estatuto Tributario, cuando el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 solo le ordena a las entidades territoriales aplicar los procedimientos establecidos en el referido estatuto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 20953 2 Concepto 108 2014–193837 Bogotá D.C., 1 de agosto de 2014 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 20001233100020110005101

Radicado: 20953

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: TRANSPORTES MONTEJO LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la

Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES De los hechos narrados en la demanda se resumen los siguientes: 1.- Mediante emplazamiento 2008.01-035 del 18 de septiembre de 2008, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Chiriguaná (Cesar), requirió a la sociedad TRANSPORTES MONTEJO LTDA, para que presentara las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros por los años 2003 a 2008. 2.- Vencido el plazo dispuesto, la sociedad no presentó las declaraciones privadas y la administración municipal procedió a proferir la Liquidación Oficial de Aforo CHC 001-09 de 3 de diciembre de 2009. 3.- El 22 de febrero de 2010, la sociedad presentó las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros para los años 2003 a 2008. 4.- Al mismo tiempo, presentó recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de aforo el día 22 de febrero de 2010, solicitando la revocatoria de la decisión por no estar conforme con la legislación tributaria aplicable. 5.- Mediante la Resolución 386 del 14 de septiembre de 2010, la administración declaró la prescripción de la acción de cobro por el año gravable 2003, denegó el

recurso de reconsideración y ordenó la corrección de las declaraciones privadas correspondiente a los años comprendidos entre el 2004 y el 2008, observando el trámite previsto en el parágrafo 2° del artículo 643 del E.T. y, mediante acto separado, conforme a lo establecido en el artículo 703 ibídem. 3 Expediente 20953 6.- La sociedad TRANSPORTES MONTEJO LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procedió a demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo CHC 001-9 de 3 de diciembre de 2009 y de la Resolución 386 del 14 de septiembre de 2010, que desató desfavorablemente el recurso de reconsideración. Invocó como normas violadas los artículos 29, 287 y 338 de la Constitución Política; 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 30, 40 y 314 del Estatuto de Renta de Chiriguaná - Cesar (Acuerdo 05 de 2005); 59 y 64 del Acuerdo 029 de 2001; 10 y siguientes del Código Civil. 7.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al municipio de Chiriguaná corregir la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio y del impuesto de avisos y tableros para las vigencias 2004 y 2005 y del impuesto de industria y comercio

unificado para las vigencias 2006, 2007 y 2008, conforme a las consideraciones expuestas en la referida providencia, la cuales se resumen a continuación: 7.1.- De acuerdo con los artículos 287, 288, 313 y 338 de la Constitución Política, la potestad impositiva de las entidades territoriales tiene que adecuarse a los mandatos de la ley que, a su vez, debe estar conforme con la Constitución. Descendiendo al asunto bajo examen, observa la Sala que la sociedad no cuestiona su condición de sujeto pasivo, sino el monto de la sanción que le fuera impuesta en el acto de determinación del tributo CHC 001-09 de 3 de diciembre de 2009, pues considera que debió darse aplicación al artículo 314 del Acuerdo Municipal 005 de 8 de julio de 2005, que impone una sanción del 9% sobre el valor del impuesto a pagar. Por su parte, indica la demandada que para la imposición de la sanción por no declarar se aplicó el artículo 643 del Estatuto Tributario, en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, vigente para la época de los hechos; razón por la cual el municipio aplicó la sanción del 20% de los ingresos brutos reportados por TRANSPORTES MONTEJO LTDA. 7.2.- El artículo 59 de la Ley 788 de 2002, reiteró el mandato dado a los entes territoriales para que aplicaran los procedimientos de la normativa nacional y dispuso que podían disminuir las sanciones y simplificar los procedimientos consagrados en el Estatuto Tributario.

Al respecto, el Consejo de Estado1 ha consignado: “En consecuencia, en vigencia de la Ley 788 de 2002 los municipios y departamentos solo están facultados para disminuir el monto de las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario y si no ejercen dicha atribución, deben tomar en consideración las particularidades de cada tributo (…)”. 1 Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp. 18610 Expediente 20953 4 En ese orden de ideas, si bien los entes territoriales se encuentran obligados a emplear los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para efectos de imponer sanciones, se observa que en el presente asunto no se discute el procedimiento implementado, sino el monto de la sanción para lo cual, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, los concejos se encuentran facultados para disminuir las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario y serán dichas sanciones las que se empleen en el régimen territorial y no las contenidas en el régimen nacional. En virtud de la anterior facultad, el concejo municipal de Chiriguaná expidió el Acuerdo 005 de 2005, en el cual definió una sanción por no declarar en los siguientes términos: “ARTICULO 314. SANCION POR NO DECLARAR: Quienes estando obligados a declarar, omitan esta obligación, se harán acreedores a una sanción por no declarar del 9% del impuesto a pagar en la última declaración presentada, actualizada año por año en el índice de inflación respectivo, por mes o fracción de mes sin que dicha sanción

exceda tres veces el valor total del impuesto. Si no existe declaración de referencia, la sanción se aplicará sobre el impuesto a pagar que resulte en la liquidación de aforo” En tanto el municipio contaba con régimen sustancial propio de sanción por no declarar, el contribuyente podía acogerse a dicho régimen y liquidar la sanción con base en el artículo transcrito, como sucedió, tomando en consideración que el mismo entró en vigencia el 1° de enero de 2006 y permaneció vigente hasta el 31 de diciembre de 2009. Por ende, esta norma debió aplicarse para imponer la sanción, en aras de garantizar el principio de legalidad de la sanción. De esta forma, encuentra la Sala que el municipio desconoció la normatividad contenida en los artículos 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002 y 314 del Acuerdo 005 de 2005, al no liquidar la sanción conforme a lo previsto en estas normas, sino a las posteriores contenidas en un acuerdo del año 2009. En consecuencia, el municipio de Chiriguaná solo podía aplicar el 9% del impuesto a pagar en la última declaración presentada, como sanción por no declarar, como lo solicita la sociedad demandante. 7.2.- Pese a lo anterior, encuentra la Sala que la sociedad demandante incurrió en inexactitud al presentar sus declaraciones privadas, sin declarar el valor del impuesto de avisos y tableros. Para efectos de liquidar el impuesto de avisos y tableros para las vigencias 2004 y 2005, según lo establecido en los artículos 59 y 64 del Acuerdo 029 de 2001, la tarifa del impuesto es del 15% sobre el impuesto de industria y comercio.

Frente a los años 2006, 2007 y 2008, como el artículo 30 del Acuerdo 005 de 2005 fusionó los impuestos de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, en un único impuesto denominado impuesto de industria y comercio unificado, se incrementó la tarifa en un 15%. De modo que la tarifa pasó de 9.5 x 1000 a 10.925 x 1000, como lo aplicó la entidad demandada en la liquidación de 5 Expediente 20953 aforo. Sin embargo, la demandante en las liquidaciones privadas incorrectamente aplicó el 9.5 x 1000. Además, se evidencia que para liquidar la sanción por no declarar, en sus liquidaciones privadas, la demandante no tomó el 9% del impuesto a pagar, sino una tarifa menor. En este orden de ideas, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos demandados y en consideración a las equivocaciones de la demandante en sus declaraciones privadas, se ordenará al municipio corregir la liquidación oficial, tomando como referencia los valores indicados en esta sentencia, para un total de impuesto y sanción por no declarar de $257’947.026. Para tales efectos, la entidad demandada deberá efectuar la liquidación de intereses moratorios conforme a lo establecido en los artículos 634 – 635 del Estatuto Tributario, a partir del último día de plazo que TRANSPORTES MONTEJO LTDA tenía para presentar la declaración y pago del impuesto, para cada una de las vigencias en discusión. Así mismo, se deberá dar aplicación a lo normado en el artículo 804 Ibídem, referente a la prelación en la imputación de pagos y descontar el valor pagado por

la sociedad ($358’883.000) a favor de la alcaldía, así como los valores que hayan sido eventualmente cancelados a favor del municipio. 8.- El municipio de Chiriguaná – Cesar, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y presentó como motivos de inconformidad los siguientes: La posición del Tribunal es errada porque con la expedición de la Ley 383 de 1997, en su artículo 66, quedó establecida la obligación para los municipios de aplicar los procedimientos del estatuto tributario y por tratarse de una norma de procedimiento su aplicación es inmediata. Recordemos que la Corte Constitucional2 estableció que “La aplicación de las normas procedimentales establecidas en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional a las entidades territoriales, tiene como finalidad la unificación a nivel nacional del régimen procedimental, lo cual no excluye las reglamentaciones expedidas por las asambleas departamentales y por los concejos distritales y municipales en relación con los tributos y contribuciones que ellos administran, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 y 313 de la Carta.(…)” Entonces, es imperativo para la administración municipal, la aplicación de la sanción establecida en el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional, más no la establecida en el Acuerdo 005 de 2005. Así mismo, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, expone que los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en la Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones,

2 Sentencia C-232 de 1998 Expediente 20953 6 régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio para los años 2004 a 2008, debe ser liquidada por el municipio de Chiriguaná aplicando la tarifa establecida en el Acuerdo 005 de 2005, o la estipulada por el artículo 643 del Estatuto Tributario para la declaración de renta. Insiste la entidad demandada en que ella debía liquidar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, observando los términos del numeral 1 del artículo 643 del Estatuto Tributario, por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. En este punto, observa la Procuraduría Delegada que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, ordena a las entidades territoriales la aplicación de los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional a los impuestos por ellas administrados. Sin embargo, es importante destacar que las normas que imponen la sanción por no declarar son de carácter sustancial, no procedimental. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “También ha precisado la Sala que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y para el caso del tema que ocupa el presente debate, el hecho de su

ubicación en el Libro V del Estatuto Tributario, que comprende “procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección…” no les confiere a dichas disposiciones la naturaleza de normas instrumentales o procedimentales. (…)”3. Por lo tanto, no es posible concluir que la sanción por no declarar el impuesto de renta y complementarios es una norma procedimental y mucho menos, que por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, deba ser aplicada para sancionar la no presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Chiriguaná. También establece el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que el monto de las sanciones y término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respectos del monto de los impuestos. Es así como el Concejo Municipal de Chiriguaná, el 8 de julio de 2005 expidió el Acuerdo 005 de 2005 y en su artículo 314 estableció la sanción por no declarar en los siguientes términos: “Quienes estando obligados a declarar, omitan esta obligación, se harán acreedores a una sanción por no declarar del 9% del impuesto a pagar en la última declaración presentada, actualizada año por año en 3 Sentencia de 21 de octubre de 2004, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Rad. 13828 7 Expediente 20953 el índice de inflación respectivo, por mes o fracción de mes sin que dicha sanción exceda tres veces el valor total del impuesto. Si no existe

declaración de referencia, la sanción se aplicará sobre el impuesto a pagar que resulte en la liquidación de aforo” Así las cosas, existiendo expresamente una sanción establecida a nivel territorial, no hay excusa para que la administración municipal omita su aplicación, ni mucho menos para que acuda a la imposición de la sanción por no declarar impuesto de renta establecida en el Estatuto Tributario, cuando el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 solo le ordena a las entidades territoriales aplicar los procedimientos establecidos en el referido estatuto. Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada considera procedente, que la Honorable Sala confirme la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MATINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado