PGN - SANCION TRIBUTARIA - Gradualidad de la sanción por no enviar información

Concepto N° 035 Bogotá D.C., 14 de febrero de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 25000232700020000004601

Radicado: 13579

Asunto: Sanción por no enviar información

Actor: BANCO POPULAR S. A.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES Expediente 13579 2

1. La Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes notificó a la sociedad BANCO POPULAR S. A., la Resolución N° 0093 del 9 de septiembre de 1998, en la que le impuso una sanción por valor de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($134’300.000), por no enviar información que se le había solicitado en el Oficio N° 0275 del 16 de junio de 1997.

En ese acto, la Administración previamente aclaró que determinaba la sanción de acuerdo con el artículo 651 inciso segundo del literal a), el cual dispone que cuando no es posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere

cuantía, se podrá imponer una sanción hasta el 0.5% de los ingresos netos, y si éstos no existieren, hasta el 0.5% del patrimonio bruto. La Administración agregó que la sanción sería de MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($1.857’528.595), que equivale al 0.5% de los ingresos netos en el año 1996 ($371.505.719.000) y que la limitaba a la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($134’300.000), de conformidad con el Decreto 2301 de 1996.

2. La sociedad interpuso el recurso de reconsideración, y la Administración decidió confirmar la providencia recurrida, por medio de la Resolución N° 900003 del 23 de agosto de 1999.

3. La sociedad, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción que establece el artículo 85 del C. C. A., acudió al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y pidió a esta Corporación que anulara aquellos actos y declarara que no está obligada a pagar la sanción que le impuso la

Administración. La demandante alegó que no había incurrido en el hecho sancionable que indica el artículo 651 del E. T., porque jamás recibió el Oficio N° 075 del 16 de junio de 1997 y que si la sanción fuera procedente, la cuantía de la misma sería “hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información Expediente 13579 3

exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea”, como lo señala el artículo 651 literal a) del E. T., que la información que la Administración exigió a la sociedad se refería a personas que “no tenían cuenta en el Banco Popular, salvo el caso de la señora María Mélida Villegas de Bustos, que solo poseía la cantidad de ‘$2.661.86’”, y que, en estas circunstancias, “la multa que se podía imponer era el 5% de $2.661.86, o sea $133.oo, lo que equivale a decir que debía ser la multa mínima”.

4. El Tribunal profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 2002, que fue apelada por el representante judicial de la Nación, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

El Tribunal advirtió que la sociedad había incurrido en el hecho sancionable, pues está probado que recibió el Oficio N° 2075 de 1997 y omitió proporcionar la información que se solicitaba en ese documento, razón por la cual era procedente la imposición de la sanción, aunque ésta deba reducirse. Agregó que como el Banco solo proporcionó la información de un cliente, el cual “tenía una cuenta de ahorros inactiva en la suma de $2.661.86 de saldo, y las demás personas sobre las cuales requirió información la administración, no eran aparecían registrados en esa entidad bancaria, la sanción que se le impuso CIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($134’300.000), que es la máxima que permite la ley, “resulta desproporcionada,

más cuando la administración no hizo ningún razonamiento para imponerla, solamente el hecho de haber enviado la información extemporánea”, y por esta circunstancia la sanción “se reduce para aplicarle un porcentaje del 1% a la liquidada por la administración, en consecuencia se fija en la suma de $1.343.000”.

5. El apoderado de la sociedad, en su apelación, expresa que la Administración, dada la circunstancia de que la información que solicitó a la sociedad carecía de cuantía, sancionó a aquélla de acuerdo con las disposiciones de la segunda parte del literal “a” del artículo 651 del E. T., y no de la primera y que el Tribunal incurrió en equivocación cuando para establecer el monto de dicha sanción, se Expediente 13579 4 fundamentó en el “valor del saldo” de la cuenta de ahorros de una de las personas mencionadas en la solicitud de información.

El apelante también sostiene que el Tribunal no ha debido reducir la sanción, porque si bien es verdad que el artículo 651 literal a) del E. T. señala “los criterios sobre la base para imponer la multa objeto de la sanción por no enviar información”, también es verdad que el vocablo “hasta” que emplea este precepto “está sujeto a que la ley o norma reglamentaria establezca los criterios de graduación”, que la Resolución N° 2004 de 1997 “ha regulado la forma de graduar la sanción por no enviar información en medios magnéticos por los contribuyentes”, prevista por aquella norma, “la cual por ser específica en medios magnéticos, no puede aplicarse su criterio por extensión o analogía a otros

casos”. También advierte que “puede observarse a manera de ejemplo que para graduar la sanción por extemporaneidad en la entrega de información debida por parte de entidades recaudadoras prevista en el artículo 676 del Estatuto Tributario, la Resolución N° 770 de 1995, contempló de manera clara, específica y precisa el criterio, forma y manera de realizarla, la cual tampoco puede aplicarse por extensión o analogía”. Igualmente anota que la disposición “es de carácter restrictivo, la norma de interpretación de los preceptos que contemplan sanciones, por lo que no se debe aplicar ni por el funcionario de la Administración, ni por el fallador, analogía o aplicación extensiva en esta materia”. Por último, anota que el Tribunal olvidó que la Administración impuso la sanción de conformidad con la segunda parte del literal “a” del artículo 651 del Estatuto Tributario, y no de la primera, “al tratarse de cuantía indeterminada, la que si bien arrojaba una sanción de $1.857.528.595, se impuso únicamente $134.300.000 por tratarse de la sanción máxima que según reglamentación contenida en el decreto 2301 del 19 de diciembre de 1996 se podía imponer, destacándose que lo finalmente informado es el valor respecto a una sola persona y de todos modos es extemporáneo”, y debe agregarse que “en el fallo tampoco se precisa cuál fue el Expediente 13579 5 criterio de graduación para haber calculado la sanción aplicando el 1% y no otro porcentaje, cuando la ley permite aplicar ‘hasta el 5%’”, y que “no es viable ni

constitucional, ni legal, ni reglamentariamente aplicar criterio que no está previamente determinado o establecido, porque ello violaría el principio de legalidad de la sanción, así como las normas de su interpretación restrictiva”.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El artículo 651 del Estatuto Tributario dispone: “Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquéllas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: “a) Una multa hasta de ciento treinta y cuatro millones trescientos mil pesos - $134.300.000- (valor aplicable al año 1996, aclara este Despacho), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: “Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea. “Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta el 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

“...”. Expediente 13579 6 Es absolutamente incuestionable que la norma transcrita no expresa que en el caso que regula, la Administración debe forzosamente, imponer una sanción

única por valor de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($134’300.000), que rige para el año 1996; esa norma simplemente manifiesta que aquél es el valor máximo que puede imponer o, en otras palabras, que faculta a la Administración para imponer una multa por un determinado valor, cuya cuantía esté comprendida entre un mínimo, que puede ser de un peso ($1.00) y un máximo, que asciende a la suma antes mencionada. En efecto, la preposición “hasta”, que emplea el inciso primero del literal “a” del artículo 651 del Estatuto Tributario indica que la sanción no podrá exceder de aquella cantidad o que la Administración podrá imponer una multa por un valor inferior. Debe resaltarse que la norma que se comenta también señala el “criterio”, método o sistema que debe emplear la Administración para graduar o dosificar la sanción. Ese criterio lo establecen los incisos segundo y tercero del literal “a” del artículo 651. Según estos preceptos, la Administración podrá imponer una sanción “hasta” del 5% de las sumas respecto de las cuales se suministró la información se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea, o cuando la información carezca de cuantía, “hasta” del 0.5% de los ingresos netos o, si éstos no existieren, del patrimonio bruto. Es indudable que la norma que se analiza claramente dice que, para proceder a la graduación o dosificación de la sanción, la Administración podrá optar por una

cantidad que oscile entre el 5% del valor de la información, o el 0.5% de los ingresos netos o del patrimonio bruto, según el caso. Como el juez debe aplicar la ley (artículo 230 de la Carta), el Tribunal estaba en la obligación de aplicar las normas legales vigentes que regulan la graduación o dosificación de la sanción, y así lo hizo en este caso. Expediente 13579 7 Debe aclararse que en el fallo recurrido, el Tribunal no se fundamentó en la analogía; el Tribunal simplemente aplicó las normas legales que regulan el caso a que se refieren los actos acusados. También es preciso aclarar que falta de reglamentación de una norma legal no impide su aplicación, sobretodo cuando esa norma es clara, como el artículo 651 del Estatuto Tributario. Por último, este Despacho observa que ese precepto faculta a quien deba aplicarlo para que, discrecionalmente, dosifique la sanción. De todos modos, el Ministerio Público estima que es razonable la decisión del Tribunal de fijar la sanción a cargo de la sociedad, en la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS ($1’343.000), pues realmente el hecho de no haber informado el Banco Popular a la Administración, dentro del término fijado para ello, si los señores José Bustos Villegas, Carlos Bustos Villegas, Carlos Bustos Guarín, María Mélida Bustos de Villegas, Nelson Velarde Duque, Marta Cecilia Torres, Artemo Parra y Wilfor Parra Restrepo tuvieron cuentas corrientes o de ahorros, en los años 1995 y 1996, no es una grave

omisión que generara perjuicios a la Administración. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada concluye que el Consejo de Estado debe confirmar la sentencia recurrida. Señores Consejeros, LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Expediente 13579 8

Proyectó: J.J.P.V./Revisó:L.B.S.M.