PGN - SANCION TRIBUTARIA - Improcedencia al probarse la declaración del impuesto al consid

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no declaración del impuesto de industria, comercio y avisos y tableros SANCIÓN TRIBUTARIA-Improcedencia al probarse la declaración del impuesto al considerarse el cumplimiento del contribuyente Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto del año 2007, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora de una sanción por no declarar, cuando probado se encuentra que declaró el referido impuesto. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Su declaración satisface la obligación sustancial o pago del tributo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Periodicidad del pago del tributo Así las cosas, en el caso que nos ocupa, el contribuyente cumplió con el deber formal de declarar, pues presentó la información de cada bimestre en las declaraciones privadas y satisfizo la obligación sustancial, pagando el tributo correspondiente. Por tal razón, la declaración anual que pretende la Administración sea presentada por la demandante, sería una formalidad frente a la cual no se puede pregonar la omisión del deber de declarar el impuesto y mucho menos, imponer la sanción que se demanda, la cual debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20840 2

Concepto 109 2014-258376 Bogotá, D.C., 5 de agosto de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 13001233300020120004801

Radicado: 20840

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor: CITIBANK COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- CITIBANK COLOMBIA S.A. en el año 2007, cumplió con su deber formal de declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de la ciudad de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, dentro de los plazos establecidos por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena; presentando seis declaraciones bimestrales. 2.- El 23 de julio de 2010, la Secretaria de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, profirió requerimiento ordinario invitando a Citibank a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año

gravable 2007. 3.- El 22 de febrero de 2011, la División de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena profirió la Resolución 032, por medio de la cual se impuso a Citibank sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros para el año gravable 2007. 4.- El 16 de abril de 2012, mediante Resolución AMC-RES-000495-2012, la Administración Distrital resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando la sanción por no declarar. 5.- La sociedad CITIBANK COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 032 del 22 de febrero de 2011 y AMC-RES-000495-2012 del 16 de abril de 2012, por las cuales la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007. 3 Expediente 20840 A título de restablecimiento del derecho solicitó la demandante que se le reconociera el cumplimiento de las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio por el año 2007, con lo cual no habría razón para imponerle la sanción por no declarar que pretende imponer el Distrito por un monto de $1.932’188.600.

6.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 6.1.- En los términos del Estatuto Tributario Distrital de Cartagena (Acuerdo 041 de 2006) y normas nacionales (Ley 14 de 1983), a la sociedad Citibank Colombia S.A., le asistía la obligación de presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros en el Distrito de Cartagena, para el período gravable 2007. Que la ley permita como opción del contribuyente, declarar y pagar el tributo bimestralmente, con el propósito de obtener beneficios económicos, en ningún momento significa que desaparece la obligación principal de declarar anualmente. Así pues, como la sociedad no atendió la invitación de la Administración a presentar su declaración anual del impuesto de industria y comercio, se hizo acreedora a la sanción por no declarar establecida en el artículo 298 del Estatuto Tributario Distrital. 6.2.- En cuanto a la falsa motivación de los actos acusados, no tiene asidero por cuanto la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, expresó los motivos que fundamentaron las decisiones demandadas, los cuales corresponden a una concreta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas que le asistieron, de tal manera que lo resuelto corresponde a la realidad de los acontecimientos. 6.3.- Respecto a la desproporcionalidad de la sanción impuesta, el artículo 98 del

Estatuto Tributario Distrital establece que dicha sanción equivale al 10% de los ingresos brutos del periodo al cual corresponda la declaración no presentada. Por lo tanto, no resulta desproporcionada la sanción por no declarar liquidada por la Administración, quien aplicó el mencionado porcentaje sobre los ingresos brutos de Citibank S.A. en el año 2007 ($19.321’886.000). 7.- La sociedad CITIBANK COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: Las razones que sustentan este recurso de apelación se basan en la inobservancia de las pruebas, la indebida valoración de los argumentos y pruebas presentadas y en la incorrecta aplicación de las normas legales relevantes al caso, por parte del Tribunal de Bolívar. Expediente 20840 4 7.1.- El artículo 91 del Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 2006, prevé la opción para los contribuyentes de declarar bimestralmente el impuesto de industria y comercio. El ejercicio de esta facultad implica que la declaración y el pago del impuesto del año gravable correspondiente se hacen periódicamente, cada dos meses; esto no atenta contra el principio de causación anual del impuesto. El período de declaración de un impuesto no tiene que coincidir con su causación. Se trata de dos fenómenos diferentes que aunque a veces coinciden cronológicamente, son distintos conceptualmente y puede legítimamente ocurrir en momentos diferentes, sobre todo cuando la propia ley lo permite. Las seis declaraciones presentadas contienen el total de la información relevante y

verídica necesaria para determinar el impuesto de industria y comercio, y conforme a ello se liquidó y se pagó en su totalidad el impuesto correspondiente al año 2007. Además, el banco declaró y pagó el impuesto en seis momentos, acogiéndose a la facultad establecida en el Acuerdo 041 de 2006. Tan diferentes son la causación y el período de declaración, que hay impuestos respecto de los cuales no se requiere una declaración. El Banco reconoce que aunque el artículo 91 del Acuerdo 41 señala que el período gravable del impuesto de industria y comercio es anual, en ningún momento dice que la declaración del impuesto deba ser presentada de forma anual en todos los casos. Por el contrario, es el parágrafo del artículo citado el que prevé una facultad en cabeza de los contribuyentes, según la cual éstos podrán declarar y pagar el impuesto bimestralmente. Mal podría pensarse que si un contribuyente ha declarado y pagado el impuesto en su totalidad mediante declaraciones bimestrales durante el año, éste deba presentar una declaración anual adicional, cuyo valor es meramente el de compilar información ya entregada, solo para dar presunto cumplimiento al principio de causación anual del impuesto de industria y comercio. 7.2.- En este caso, la presentación de la declaración anual del ICA no es una obligación sustancial. Se trata de una declaración con un valor meramente informativo, toda vez que su único propósito es compilar la información presentada por los contribuyentes en las seis declaraciones bimestrales. El Consejo de Estado1 ya se pronunció con relación a la declaración anual adicional a las bimestrales del impuesto de industria y comercio, y sobre la

procedencia de la sanción por no presentar la declaración anual adicional en el municipio de Cali, aclarando que cuando un contribuyente cumple con la obligación de declarar y pagar el impuesto bimestralmente, la declaración anual adicional no pasa de ser una formalidad sin mayor sentido. Adicionalmente, determinó que no es posible imponer una sanción, si en realidad no se ha causado daño a las arcas del Estado. 7.3.- La desproporción de una sanción es una cuestión fáctica que debe verificarse contra los hechos sancionados y no en función exclusiva de la norma aplicable. La sanción propuesta es absolutamente desproporcionada pues se pretende imponer la sanción que correspondería si el banco no hubiera presentado ninguna 1 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero , Exp. 16860 5 Expediente 20840 declaración y hubiera omitido por completo la obligación de informar y declarar el impuesto de industria y comercio. El banco declaró y pago el impuesto en su totalidad y no se le puede poner en la misma situación en la que estaría si no hubiera presentado ninguna declaración por el año 2007. La facultad para presentar la declaración bimestralmente, fue otorgada legalmente y el optar por esa alternativa no puede implicar una infracción sancionable. La totalidad del impuesto por el año 2007 fue de $52’186.000. Por tanto, la sanción impuesta por la administración de $1.932’188.000, sería del 3.702% del valor de impuesto. Esta desproporción riñe con el artículo 197 de la Ley 1607 de

2012, según el cual las sanciones se deben imponer teniendo en cuenta la proporcionalidad, es decir que la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. 7.4.- Argumentos y pruebas que no fueron tenidas en cuenta dentro de la sentencia emitida. .- Para dar aplicación al principio de sustancia sobre la forma, la administración debió entender cumplidas las obligaciones a cargo del Banco con las declaraciones y pagos bimestrales del impuesto de industria y comercio del año 2007. .- La compañía presentó y pagó el impuesto a cargo por concepto de impuesto de industria y comercio por el año 2007; por lo tanto, imponer sanción por no declarar es antijurídico en el presente caso; los actos adolecen de indebida motivación y la Secretaría de Hacienda se extralimitó en sus funciones al exigir a la sociedad un comportamiento que no está en la ley, ni en los reglamentos. .- Existen seis declaraciones bimestrales que sumadas contiene el total de ingresos del período gravable 2007 y que fueron presentadas de acuerdo con lo previsto en las normas aplicables y de conformidad con los plazos establecidos por el Decreto 1203 de 2006. No es posible que la Administración decida omitir la firmeza de las referidas declaraciones, con lo cual contraría la seguridad jurídica de los contribuyentes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 032 del 22 de febrero de 2011 y AMC-RES-00495-2012 del 16 de abril de 2012, proferidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Cartagena, mediante las

cuales la Administración impuso a la sociedad CITIBANK COLOMBIA S.A., sanción por no declarar impuesto de industria y comercio por el año gravable 2007. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a establecer si la Administración podía sancionar a la sociedad, por no Expediente 20840 6 presentar una declaración anual, cuando durante el año la demandante presentó bimestralmente las seis declaraciones correspondientes. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, la Procuraduría Delegada, para determinar la procedencia de la imposición de la sanción por no declarar, se remitirá a la normatividad correspondiente. La sanción por no declarar está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en el siguiente sentido: “SANCION POR NO DECLARAR.- La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a: 1.- En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria, comercio y avisos y tableros, al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada. (…).” (negrillas de la Delegada) De acuerdo con el texto anterior, la sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el

impuesto de industria, comercio y avisos y tableros. En el presente asunto, con relación al año 2007, CITIBANK COLOMBIA S.A., presentó seis (6) declaraciones bimestrales, con fundamento en el artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, norma que reza: “PERIODO GRAVABLE, DE CAUSACION Y DECLARABLE. Por período gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de industria y comercio, el cual es anual. PARAGRAFO.- A los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros y sobretasa Bomberil, de manera bimestral y paguen la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la Administración Distrital, se les otorgará a manera de estímulo un descuento igual al índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE” Se desprende del parágrafo del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no solo contempló la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración privada del impuesto de industria, sino que además los estimuló a pagar la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, brindándoles la oportunidad de realizar un descuento. 7 Expediente 20840 Es decir que la actuación de la sociedad al declarar y pagar bimestralmente el impuesto de industria y comercio, está acorde con el parágrafo transcrito. Por tal

razón, la sociedad cumplió con el deber de declarar y pagar los seis bimestres del año 2007. Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto del año 2007, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora de una sanción por no declarar, cuando probado se encuentra que declaró el referido impuesto. 2.- Es importante observar que el parágrafo del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, goza de la presunción de legalidad al momento en que son presentadas las declaraciones bimestrales y pagado el impuesto de industria y comercio por parte de la sociedad; además, que frente a las seis (6) declaraciones privadas la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede la administración distrital desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2007, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local tantas veces referida. En este estado es importante traer a colación apartes de la sentencia del Consejo de Estado2 en la que consignó: “(…) A su vez, debe tenerse en cuenta que, en general, el cumplimiento del deber formal de declarar tiene como finalidad no sólo informar distintos datos del declarante y del impuesto que se declara, sino satisfacer la obligación sustancial, esto es, el pago del tributo, obligación que en este caso se encuentra plenamente cumplida, como se observa en las seis declaraciones bimestrales del impuesto. Así las cosas, al estar satisfecha la obligación sustancial del impuesto,

mantener validez las declaraciones de los bimestres uno a cinco de 2001 y no haberla perdido la del bimestre seis del mismo año, carece no sólo de fundamento jurídico sino práctico la sanción impuesta a la actora por no declarar anualmente el tributo, pues, una declaración en tales circunstancias no pasa de ser una formalidad sin mayor sentido, que en caso de prevalecer sobre la realidad en comentario, implica también la violación del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”. (negrillas fuera del texto). Así las cosas, en el caso que nos ocupa, CITIBANK COLOMBIA S.A. cumplió con el deber formal de declarar, pues presentó la información de cada bimestre en las declaraciones privadas y satisfizo la obligación sustancial, pagando el tributo correspondiente. Por tal razón, la declaración anual que pretende la Administración sea presentada por la demandante, sería una formalidad frente a la 2 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16860 Expediente 20840 8 cual no se puede pregonar la omisión del deber de declarar el impuesto y mucho menos, imponer la sanción que se demanda, la cual debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera innecesario referirse a los demás puntos objeto de reparo por parte de la recurrente y solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de los actos acusados. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado