PGN - SANCION TRIBUTARIA - Indebida tasación del monto de deuda según sentencia del consej

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por devolución improcedente en impuesto a las ventas SANCIÓN TRIBUTARIA-Por devolución improcedente según regulación legal DEMANDANTE-No aportó norma que indique obligatoriedad de la DIAN de notificarle pliego de cargos Respecto de la notificación del pliego de cargos que alega la actora, se advierte que la demandante no aporta norma alguna que indique, que la DIAN está en la obligación legal de notificárselo. Pretende equiparar el pliego de cargos al requerimiento especial basado en el concepto 021296 del 29 de marzo de 2012, expedido por la DIAN, en el que se indica lo siguiente «En consecuencia, la vinculación del garante se efectúa notificando el requerimiento especial y todos los demás actos del proceso de determinación del impuesto e imposición de sanciones, con lo cual se le garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa». Cabe resaltar, de acuerdo con el aparte transcrito, el pliego de cargos no es un acto de determinación del impuesto, y mucho menos de imposición de sanciones, pues a los actos a los que hace referencia el enunciado trascrito son la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución Sanción. Por lo que, la interpretación que pretende hacer la demandante no resulta jurídicamente valida, motivo por el cual el cargo no debe prosperar. CONTRIBUYENTE-Está autorizado para solicitar devolución con garantía a favor de la Nación Así mismo, el artículo 860 del E.T. autoriza al contribuyente para presentar la solicitud de devolución con garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de

seguros, cuya vigencia es de dos años y prevé que si dentro de este lapso la administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia, las cuales se hacen efectivas junto con los intereses respectivos, una vez quede en firme en la vía gubernativa o en la jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación o de improcedencia de la devolución. De acuerdo con esta norma, la garantía de la entidad aseguradora ampara la devolución solicitada por el contribuyente y se constituye en deudora solidaria, si la administración notifica liquidación oficial de revisión en el lapso indicado, por las obligaciones garantizadas. De tal manera, que siendo la devolución la obligación garantizada, corresponde a la aseguradora o garante responder frente a la improcedencia de esa devolución, por virtud de la solidaridad que esta norma le atribuye en forma expresa. CONTRIBUYENTE-No desvirtuó actos sancionatorios …Así, el hecho de que la investigación tributaria determine que el contribuyente utilizó medios fraudulentos para obtener el saldo a favor por IVA del 4° bimestre de 2009, no Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22946 implica la inclusión de la sanción del 500% del monto devuelto en forma improcedente, dentro de la obligación a cargo de la aseguradora en cuanto tal responsabilidad no fue

prevista en el artículo 860 del E.T. No obstante lo anterior, se observa que los actos acusados imponen la sanción del 500% del monto devuelto al contribuyente, quien no ha desvirtuado los actos sancionatorios. Por tal razón, declarar la nulidad parcial de los actos acusados, respecto de la presente sanción, equivaldría a dejar sin efecto una sanción que se encuentra en firme frente al contribuyente. SANCIÓN TRIBUTARIA-Indebida tasación del monto de deuda según sentencia del Consejo de Estado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No procede en el sub examine Así las cosas no procede el cargo de nulidad, pues en el evento en que la Administración decida cobrar la sanción por fraude a la aseguradora, la actual demandante podrá excepcionar en tal sentido, frente a la exigencia de un pago que no le corresponde. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada, pero teniendo en cuenta los términos consignados por este Despacho. 3 Expediente 22946 Concepto 146-2017-624707 Bogotá D.C., 20 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 25000233700020150040801

Radicado: 22946

Asunto: Impuesto a las ventas – Devolución improcedente

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- SEGUROS DEL ESTADO S.A., haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento, solicitó lo siguiente: «1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No.322412013000352 del 16 de mayo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No.900.138 del 28 de mayo de 2013

(sic), notificada a Seguros del Estado S.A., el día 27 de junio de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No.322412013000352 del 16 de mayo de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 14-4310100578.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los

dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN».

Alegó como conceptos de violación los siguientes: 4 Expediente 22946 Violación del debido proceso de SEGUROS DEL ESTADO, por cuanto no se le notificó el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión. Que el contrato de seguro contenido en la póliza N.° 15-43-101001030, es inexistente porque el contribuyente sabia de ante mano el fraude que estaba cometiendo. Que SEGUROS DEL ESTADO, no puede ser considerado como deudor solidario pues el hecho de que sea garante de unas obligaciones tributarias no lo convierte en contribuyente; por lo tanto, su responsabilidad y vinculación están limitadas a las obligaciones que de su calidad se desprenden. La sanción demandada sobrepasa el monto asegurable, ya que el contrato firmado entre SEGUROS DEL ESTADO S.A. y el contribuyente fue por un monto máximo de $949.186.000 Que la declaración tributaria presentada por el contribuyente adquirió firmeza el 12 de septiembre de 2011, respecto de la aseguradora y, teniendo en cuenta que a la fecha no se la ha notificado el requerimiento especial no le es exigible la sanción impuesta. 2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la

demanda indicando que: Las notificaciones que reclama la demandante respecto del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión no son obligatorias, pues, como lo dispone el artículo 860 del ET, estas se predican del contribuyente. En todo caso, resulta palmario que las notificaciones y comunicaciones que efectuó la DIAN a SEGUROS DEL ESTADO resultan válidas y oponibles, como que sirvieron de base para que SEGUROS DEL ESTADO conociera el contenido del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión; más aún, la Administración consideró los escritos que presentó la aseguradora dentro del proceso administrativo, circunstancia que se ratifica con el hecho de que la DIAN desató el recurso de reconsideración d que interpuso SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra la liquidación oficial de revisión. No es cierto que respecto de SEGUROS DEL ESTADO S.A. operó la firmeza de la declaración privada presentada por la sociedad CHATARRERIA LA MEJOR RESTREPO S.A., pues, la notificación del requerimiento especial a la aseguradora no es obligatoria. Empero, SEGUROS DEL ESTADO S.A., conoció el contenido del requerimiento especial y se pronunció mediante escrito. 3.- El demandante apeló la decisión del Tribunal, alegando que: Existió violación al debido proceso de SEGUROS DEL ESTADO por no habérsele notificado el pliego de cargos, cuando el concepto 021296 del 29 de marzo de 2012, proferido por la DIAN así lo ordenaba. 5 Expediente 22946 Alega que no debe responder por la sanción del 50% y 500%, debido a que la póliza de seguros tiene un máximo a asegurable contractualmente establecido que

debe respetarse, por lo que no debe responder más allá de eso. SEGUROS DEL ESTADO S.A., no puede ser considerado como deudor solidario porque si bien es garante de unas obligaciones tributarias, no por ello se convierte en contribuyente, sino que es un deudor solidario especial, por lo tanto su responsabilidad y vinculación están limitadas a las obligaciones que de su calidad se desprende, ahora bien, tampoco puede ser considerada como deudora solidaria de una devolución que se encuentra a nombre de un tercero. Al no notificarse a SEGUROS DEL ESTADO S.A., del Requerimiento Especial, ello lleva a concluir que transcurrieron los dos años que exige el artículo 714 del ET, para determinar que frente a SEGUROS DEL ESTADO S.A., la declaración tributaria adquirió firmeza el 12 de septiembre de 2012. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: 1. ¿Se violó el derecho de defensa de SEGUROS DEL ESTADO S.A. al no habérsele notificado el pliego de cargos? 2. ¿Está limitado el valor asegurable únicamente a la suma estipulada en el contrato de seguro? 3. ¿Debe responder la aseguradora por las dos sanciones consignadas en el artículo 670 del ET? 1.- Respecto de la notificación del pliego de cargos que alega la actora, se advierte que la demandante no aporta norma alguna que indique, que la DIAN

está en la obligación legal de notificárselo. Pretende equiparar el pliego de cargos al requerimiento especial basado en el concepto 021296 del 29 de marzo de 2012, expedido por la DIAN, en el que se indica lo siguiente «En consecuencia, la vinculación del garante se efectúa notificando el requerimiento especial y todos los demás actos del proceso de determinación del impuesto e imposición de sanciones, con lo cual se le garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa». Cabe resaltar, de acuerdo con el aparte transcrito, el pliego de cargos no es un acto de determinación del impuesto, y mucho menos de imposición de sanciones, pues a los actos a los que hace referencia el enunciado trascrito son la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución Sanción. 6 Expediente 22946 Por lo que, la interpretación que pretende hacer la demandante no resulta jurídicamente valida, motivo por el cual el cargo no debe prosperar. 2.- En cuanto al límite del valor asegurable y las dos sanciones correspondientes al artículo 670 del Estatuto Tributario. El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que si la administración tributaria mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor, objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios aumentados en un 50%, sanción ésta que deberá imponerse dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión. Igualmente, establece la citada norma que si la devolución se obtiene utilizando documentos falsos o mediante fraude, se impondrá una sanción equivalente al

500% del monto devuelto en forma improcedente. Es decir, que la norma contempla dos sanciones: el reintegro del valor cuya devolución resulta improcedente, más los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50% y el 500% del monto devuelto, cuando el contribuyente obtiene la devolución mediante fraude o documentos falsos. Así mismo, el artículo 860 del E.T. autoriza al contribuyente para presentar la solicitud de devolución con garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de seguros, cuya vigencia es de dos años y prevé que si dentro de este lapso la administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia, las cuales se hacen efectivas junto con los intereses respectivos, una vez quede en firme en la vía gubernativa o en la jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación o de improcedencia de la devolución. De acuerdo con esta norma, la garantía de la entidad aseguradora ampara la devolución solicitada por el contribuyente y se constituye en deudora solidaria, si la administración notifica liquidación oficial de revisión en el lapso indicado, por las obligaciones garantizadas. De tal manera, que siendo la devolución la obligación garantizada, corresponde a la aseguradora o garante responder frente a la improcedencia de esa devolución, por virtud de la solidaridad que esta norma le atribuye en forma expresa. Se precisa que la sanción por devolución improcedente, conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 670 del E.T. consiste en reintegrar a la administración el

valor entregado al contribuyente, con intereses moratorios incrementados en un 50%. Respecto de la sanción adicional del 500% del monto devuelto en forma improcedente, prevista en el inciso 5° del artículo 670 del E.T. para el evento en que el contribuyente obtenga la devolución con documentos falsos o mediante fraude, considera esta agencia del Ministerio Público que no puede incluirse en la obligación a cargo de la garante, porque el artículo 860 del E.T. limita 7 Expediente 22946 expresamente su responsabilidad a la obligación garantizada, esto es, el monto devuelto, incluido el monto de la sanción por improcedencia que comprende el reintegro del valor devuelto y los intereses antes mencionados. El Consejo de Estado1 ha señalado que la referida sanción del 500%, no es la misma sanción que procede por la constatación de que el contribuyente no tenía derecho al dinero devuelto, sino que es una medida adicional que sanciona un hecho fraudulento. Así, el hecho de que la investigación tributaria determine que el contribuyente utilizó medios fraudulentos para obtener el saldo a favor por IVA del 4° bimestre de 2009, no implica la inclusión de la sanción del 500% del monto devuelto en forma improcedente, dentro de la obligación a cargo de la aseguradora en cuanto tal responsabilidad no fue prevista en el artículo 860 del E.T. No obstante lo anterior, se observa que los actos acusados imponen la sanción del 500% del monto devuelto al contribuyente, quien no ha desvirtuado los actos sancionatorios. Por tal razón, declarar la nulidad parcial de los actos acusados,

respecto de la presente sanción, equivaldría a dejar sin efecto una sanción que se encuentra en firme frente al contribuyente. En cuanto a la indebida tasación del monto de la deuda, en un caso similar el Consejo de Estado2 ha sostenido: «Cabe advertir que el cargo así propuesto, constituiría una de las excepciones contra el mandamiento de pago, que podría proponer la Aseguradora en caso de que la DIAN decidiera hacer efectiva la póliza y en el evento de que la obligación no sea tasada dentro de los límites de cobertura establecidos en la póliza de seguro»3. Así las cosas no procede el cargo de nulidad, pues en el evento en que la Administración decida cobrar la sanción por fraude a la aseguradora, la actual demandante podrá excepcionar en tal sentido, frente a la exigencia de un pago que no le corresponde. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada, pero teniendo en cuenta los términos consignados por este Despacho. Señores Consejeros, con toda atención, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 1 Sentencia del 12 de marzo de 2015, expediente 20108. 2 Sección Cuarta, Expediente 20493 3 Artículo 831 parágrafo del Estatuto Tributario 8 Expediente 22946

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal