PGN - SANCION TRIBUTARIA - Irregularidades en información remitida en medios magnéticos re

Concepto 074 Bogotá D.C. 9 de abril de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUÁN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 250002327000200300352 01

Radicado: 16160

Asunto: Sanción por información errónea presentada en medios magnéticos.

Actor: BANCO DE BOGOTÁ S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El Banco de Bogotá S.A. y la Secretaría de Hacienda de Bogotá Distrito Capital, debidamente representados como parte demandante y demandada dentro de este proceso, apelan a través de sus respectivos apoderados la sentencia de 12 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual esta Corporación acogió las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la citada entidad bancaria instauró contra la Resolución Sanción 199 de 24 de septiembre de 1998 y su modificatoria 000139 de 30 de septiembre de

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16160 2 1999, expedidas por la Unidad de Recaudo de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad, la Producción y el Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales, en razón a que mediante estos actos le fue impuesta multa por valor de Cien millones veintidós mil ochocientos pesos ($100’022.800), por incurrir en irregularidades en la información remitida en medios magnéticos, relacionada con las declaraciones y los recibos de pago del recaudo de impuestos distritales correspondientes al primer semestre de 1996. El Tribunal, con base en la sentencia de 20 de febrero de 2003, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 13334, con ponencia de la Magistrada Ligia López Díaz, precisó que la Administración Distrital actuó extemporáneamente, porque según los artículos 36 de la Resolución 2495 de 1993 y 35 de la Resolución 1490 de 1994, el Pliego de Cargos 353 debía formularse dentro del año siguiente al vencimiento del primer semestre de 1996, es decir, antes de finalizar el primer semestre de 1997 y, pese a ello, se expidió el 26 de diciembre de 1997 y se notificó por correo el 29 de ese mismo mes y año, fecha en la cual el ente fiscal ya no gozaba de competencia para ejercer la facultad sancionadora frente al

incumplimiento del Banco de la obligación de suministrar información dentro del primer semestre de 1996, dada la prohibición consagrada en las normas citadas, según la cual, “…vencido este término, la Jefatura de Recaudo de la Dirección Distrital de Impuestos, Secretaría de Hacienda Distrital, no podrá determinar sumas a pagar a título de multas por concepto del incumplimiento de esta obligación particular”. El a quo adujo, que el término de un año no se suspendió en este caso entre el 10 de mayo de 1995 y el 30 de mayo de 1996, como estaba previsto en las Resoluciones 299 y 243 de 1995, porque su cómputo comenzó con posterioridad a esta última fecha y, por tanto, en él no recayeron los efectos de tales actos. Expediente 16160 3 Expresó que con la expedición y publicación del Decreto Distrital 807 de 17 de diciembre de 1993 “Por el cual se armoniza el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y se dictan otras disposiciones”, inició la aplicación de este Estatuto en lo concerniente a la administración de los Impuestos distritales, al cual se ajustó la Resolución Sanción 199 de 24 de septiembre de 1998, en lo dispuesto por los artículos 674, 675, 676 y 678, por remisión expresa contenida en el artículo 68 del Decreto 807. El recurso gubernativo procedente contra la Resolución Sancionatoria era el contemplado en el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, remisorio a los artículos 720, 722 a 725, 729 a 733 del Estatuto Tributario Nacional.

El Tribunal no acogió el cargo de nulidad por ocurrencia del silencio administrativo positivo, previsto en el artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional cuando en un año no son resueltos los recursos de reconsideración o reposición, porque a esta norma remitió por primera vez el artículo 54 del Decreto Distrital 401 de 1999, modificatorio del artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993, y si este último estaba vigente el 19 de octubre de 1998, fecha de la interposición del recurso de reposición contra la Resolución Sanción, el silencio administrativo positivo no operaba de acuerdo con el artículo 734, debido a lo normado por los artículos 40 de la Ley 153 de 1887 y 41 del Código Contencioso Administrativo. Quien recurre en representación de la entidad demandada no comparte la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos acusados por extemporaneidad de la notificación del Pliego de Cargos 353 de 26 de diciembre de 1997, porque si de acuerdo con la normatividad aplicable al caso, contenida en los artículos 36, numeral 11 de la Resolución 2495 de 17 de diciembre de 1993; 35, numeral 10 de la Resolución 1490 de 15 de diciembre de 1994; en las Resoluciones 299 y 943 de 10 de mayo y 10 de noviembre de 1995, respectivamente y en el artículo 52 de la Resolución 439 de 30 de mayo de 1996, el término para imponer sanciones a las Expediente 16160 4 entidades recaudadoras se suspendió sucesivamente y luego, la última Resolución citada lo amplió a dos años, es claro, que en cuanto a los

meses enero, febrero, marzo, abril y mayo del primer semestre de 1996, objeto de fiscalización, el término de un año, previsto en las Resoluciones 2495 de 1993 y 1490 de 1994, se suspendió durante el lapso señalado en las Resoluciones 299 y 943 de 1995, y para los meses mayo y junio, dicho término ya era de dos años, dada la ampliación contemplada en el artículo 52 de la Resolución 439 de 1996, vigente en la época de ocurrencia de los hechos sancionables.

Agrega: “Es importante dejar en claro que no existió extemporaneidad en la actuación sancionatoria, por cuanto la resolución aplicable fue la 439 de 1996 que establece un término de dos años para aplicar sanciones por lo que el pliego de cargos a nombre del Banco de Bogotá es oportuno teniendo en cuenta las suspensiones de términos decretadas por las resoluciones 299 y 943 de 1995 que comprendieron 12 meses y 20 días, constituyéndose en actos administrativos que se encontraban cobijados por la presunción de legalidad, de obligatorio cumplimiento mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativo”.

Pide la revocatoria del fallo de primera instancia. El apoderado de la parte actora manifiesta en su escrito de apelación, que aunque comparte la decisión del Tribunal, se aparta de las razones por las cuales concluyó que los actos demandados no son contrarios a los artículos 6 del Decreto Distrital 807 de 1993; 565, 732 y 734 del Estatuto Tributario

y 162 del Decreto 1421 de 1993, como quiera que los artículos 162 y 176 de este último decreto, remiten a las normas del Estatuto Tributario Nacional en forma absoluta e incondicional, sin que tal determinación la altere la armonización del régimen distrital con el tributario nacional, pues en caso de oposición o incongruencia entre esas disposiciones, prevalece la aplicación perentoria del Estatuto Tributario Nacional. Expediente 16160 5

Precisa: “A partir de lo anterior, una interpretación sistemática de las disposiciones en cuestión, nos lleva a concluir que si la remisión efectuada por el decreto 1421 de 1993 es de carácter general a las normas del Estatuto Tributario, el hecho de que el Decreto 807 de 1993 no haya incluido de manera expresa una referencia al artículo 734 del ordenamiento nacional no puede entenderse como si la intención hubiese sido excluir su aplicación en el Distrito, menos aún cuando en la armonización si se contempló la obligación de resolver los recursos en el término de un año como lo indica el artículo 732 del Estatuto Tributario. “En nuestro sentir, la ausencia de remisión al artículo 734 del estatuto Tributario es irrelevante en razón a que su aplicación se deriva del mandato general contenido en el decreto 1421 de 1993 y, por la vía de la integración normativa, de la remisión expresa realizada por el Decreto 807 de 1993 al artículo 732 del Estatuto Tributario. Si como en efecto ocurre, el artículo 732 del E.T fue objeto de la remisión, y dentro del artículo 734 de ese ordenamiento se hace referencia al 732, debe reconocerse, en aras

de la efectividad de los principios de justicia, equidad y debido proceso, que sí se encuentra realizada la referencia que hecha de menos el Tribunal. (…)”. Expresa, que en virtud de la Sentencia C160 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, la Administración Distrital estaba obligada a demostrar, durante el trámite del proceso, los perjuicios causados por la actuación del Banco de Bogotá que justificaban la imposición de la sanción, a fin de no quebrantar el artículo 29 de la Constitución Nacional.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales del Distrito Capital de Bogotá y de la parte actora, contra la sentencia de 12 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo Expediente 16160 6 de Cundinamarca, es pertinente examinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó al Banco de Bogotá S.A., con multa por valor de Cien millones veintidós mil ochocientos pesos ($100’022.800), por incurrir en inconsistencias en la información remitida en medios magnéticos, relacionada con las declaraciones y los recibos de pago del recaudo de impuestos distritales correspondientes al primer semestre de 1996.

La Procuraduría Delegada conceptúa acerca del planteamiento del apoderado de la entidad demandada, referente a la inexistencia de extemporaneidad en la actuación sancionatoria, dado que el término para imponer sanciones a las entidades recaudadoras se suspendió

sucesivamente por virtud de las Resoluciones 299 y 943 de 1995 y luego la Resolución 439 de 1996 lo amplió a dos años, y en este lapso se expidió y notificó el Pliego de Cargos 353 de 26 de diciembre de 1997, lo siguiente: El Consejo de Estado en sentencia proferida el 20 de febrero de 2003, con ponencia de la Magistrada Ligia López Díaz, precisó que la Administración Distrital no estaba habilitada para sancionar a las entidades recaudadoras por conductas tipificadas como sancionables en el artículo 35 de la Resolución 1490 de 1994, durante el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 1995 y el 30 de mayo de 1996, por suspensión de la aplicación de esta norma en el lapso señalado en las Resoluciones 299 y 943 de 1995, en razón a las inconveniencias técnicas que le imposibilitaban realizar la validación de la información suministrada. La alta Corporación destacó la incidencia de los efectos de la suspensión en el término con que contaba la Administración para iniciar las actuaciones relacionadas con el proceso sancionatorio, pero no en cuanto a la ocurrencia de las conductas sancionables, ya que las entidades recaudadoras no quedaban exoneradas de las sanciones por incumplimiento de la obligación de suministrar la información, y una vez Expediente 16160 7 superados los problemas técnicos, los reportes de información, realizados antes y después de la suspensión, eran susceptibles de verificación a fin de establecer su exactitud. Las resoluciones acusadas sancionaron al Banco por la irregularidad

consistente en presentar 32.296 documentos errados durante el primer semestre de 1996, e incurrir con ello en la conducta descrita en el numeral 2 del artículo 35 de la Resolución 1490 de 1994, así: “…cuando la información remitida en el medio magnético no coincida con la contenida en las Declaraciones de Impuestos o los Recibos de Pago recepcionados por la entidad recaudadora y esta situación se presente respecto de un número que supere el uno por ciento (1%) del total por tipo de documento correspondiente a la recepción o recaudo de un mismo día, la entidad recaudadora, deberá cancelar a favor de la Dirección Distrital de Impuestos, por cada documento incorrecto, según lo definido en el artículo veintisiete”. Según el numeral 10, del citado artículo 35, el término para formular el Pliego de Cargos, previo a la imposición de la sanción por inconsistencias en la información remitida en medio magnético, era de un (1) año contado a partir de la fecha en que las entidades recaudadoras debían atender dicha obligación. Vencido ese término la Administración Tributaria Distrital no podía “…determinar sumas a pagar a título de multas por concepto del incumplimiento de esta obligación en particular”. De acuerdo con las Resoluciones 299 de 10 de mayo y 943 de 10 de noviembre de 1995, por el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 1995 y el 30 de mayo de 1996, la Administración no podía ejercer la facultad sancionatoria respecto de las conductas tipificadas en el artículo 35 de la Resolución 1490 de 1995. Una vez levantada la suspensión de la aplicación del artículo 35, esto es, el

1 de junio de 2006, la Administración Distrital podía dar inició a los Expediente 16160 8 procesos sancionatorios por las inconsistencias en la información presentada por las entidades recaudadores. En este caso, el proceso sancionatorio comenzó con la notificación del Pliego de Cargos 353 del 26 de diciembre de 1997, por infracciones cometidas en el primer semestre de 1996, cuando desde el 1 de junio de 2006 la Administración Distrital podía ejercer su facultad sancionatoria. El término de un año con que la Administración Distrital contaba, según el artículo 35 de la Resolución 1490 de 1994, para formular el pliego de cargos, previo a la imposición de la sanción por las inconsistencias en la información presentadas en el primer semestre de 2006, comenzó a correr a partir de la fecha en que la entidad recaudadora debió cumplir con la obligación de entrega de documentos e información en medios magnéticos, fecha en que se entiende cometida la infracción si la información entregada presenta inconsistencias, y no el 1° de junio de 1996 después de levantarse la suspensión de la aplicación del artículo 35. Para efectos de determinar la fecha en la cual la entidad recaudadora debió cumplir con la obligación de entrega de documentos e información, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 18 de la Resolución 1490 de 1994, según el cual, el término para la entrega es “dentro de los diez hábiles siguientes a la fecha de recepción”. No obstante, en virtud de la Resolución 439 de 30 de mayo de 1996, que

la Secretaría de Hacienda Distrital expidió para regular el proceso de recepción de las declaraciones, el recaudo de los impuestos distritales, anticipos, sanciones e intereses encomendados a las entidades financieras, se amplió a dos años el término para la formulación del pliego de cargos, contados a partir del incumplimiento de la obligación. En este orden de ideas, la sanción, pues, debió imponerse con observancia del término vigente para la expedición del pliego de cargos, el cual, era de un año para las infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en Expediente 16160 9 vigencia de la Resolución 439 de 30 de mayo de 1996 y de dos años para las infracciones cometidas a partir de la entrada en vigencia de esta norma, y en todo caso atendiendo lo dispuesto en el artículo 18 de la resolución 1490, toda vez que dicha norma al establecer el término para la entrega oportuna de los documentos e información por parte de las entidades recaudadoras, determina la fecha a partir de la cual empieza a correr a su vez el término que tiene la Administración para formular el pliego de cargos. Por lo anterior, este Despacho considera, que los actos demandados son parcialmente violatorios del artículo 676 del Estatuto Tributario, dado que el Pliego de Cargos 353, en el cual se fundamentan, lo expidió la Administración el 26 de septiembre de 1997, por fuera del término legal de un año y sin las facultades necesarias para ese efecto, en lo atinente a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de la Resolución

439 de 30 de mayo de 2006, esto es, a las infracciones cometidas hasta el 29 de mayo de 2006. Asimismo, conceptúa, que infringe el artículo 35 de la Resolución 1490 de 1994, contentivo del régimen sancionatorio, puesto que ante la ocurrencia de la conducta irregular, prevista en esa misma Resolución, la Administración no ejercitó su facultad sancionatoria dentro del año siguiente, frente a las conductas sancionables cometidas hasta el 29 de mayo de 2006, habiéndolo podido hacer, ya que desde el 1 de junio de 2006 había sido levantada la suspensión de la aplicación del artículo 35 de dicha resolución. Por el contrario, los actos acusados no riñen con el debido proceso ni con el principio de legalidad de la pena, en lo referente a las conductas sancionables cometidas a partir del 30 de mayo de 2006, como quiera que a partir de esa fecha entró en vigencia la Resolución 439 de 30 de mayo de 1996, modificatoria del término anual de caducidad previsto en las Resoluciones 2495 de 1993 y 1490 de 1994. Expediente 16160 10 Es pertinente señalar, que en materia sancionatoria la interpretación de las normas debe hacerse siguiendo el sentido expreso de las mismas, de suerte que si según ellas la entidad bancaria está obligada a presentar información dentro de los términos que fije la autoridad competente, como lo define el artículo 676, el no hacerlo oportuna y correctamente, faculta a la Administración para imponer sanción proporcionada y razonable, dentro

del tope máximo que aquélla disposición señala por concepto de multa por cada día de retraso. En lo referente a la tesis del apoderado del Banco actor, acerca de la aplicación obligatoria del artículo 734 del Estatuto Tributario, por virtud del mandato general contenido en el decreto 1421 de 1993; la remisión expresa que el Decreto 807 de 1993, hace al artículo 732 ibídem, y la citación de esta norma en el artículo 734, el Despacho considera que no hay razón para insistir en la operancia del silencio administrativo positivo, respecto del recurso de reposición interpuesto el 19 de octubre de 1998, contra la Resolución 199 de 24 de septiembre del mismo año, por la cual se sancionó al Banco de Bogotá, en atención al pronunciamiento de 12 de septiembre de 2002, proferido por el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Juán Angel Palacio Hincapié, según el cual: “Ahora bien, a juicio de la Sala en el presente caso, para la fecha en que se interpuso el recurso de reposición contra el acto sancionatorio (23 de septiembre de 1998), se encontraba vigente el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, sin la modificación introducida por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999 y por lo tanto, respecto del recurso gubernativo, no había lugar a que operara el silencio administrativo positivo, por cuanto no existía la remisión a la norma contenida en el artículo 734 del Estatuto Tributario. Lo anterior, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la

ley 153 de 1887 ‘los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Y por cuanto, de conformidad con el Expediente 16160 11 artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, ‘Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación…. Siendo así las cosas, solo a partir de la vigencia del Decreto 401 de 1999, el 28 de junio del mismo año, el artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional es aplicable al Distrito Capital en materia de los recursos contra los actos de la Administración Tributaria Distrital, según la modificación a la remisión efectuada por el Decreto 807 de 1993, por lo que el silencio administrativo positivo que requiere la consagración expresa, como se señaló anteriormente, no es aplicable a los recursos interpuestos con anterioridad a la vigencia del Decreto 401 de 1999”. Con fundamento en el fragmento trascrito y en lo expuesto anteriormente, esta Procuraduría Delegada considera que asiste, en parte, razón al representante judicial de la Administración Tributaria Distrital, y no en quien apela en representación del Banco actor. Por lo tanto, solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva modificar la sentencia apelada y acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARÍA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado