PGN - SANCION TRIBUTARIA - Jurisprudencia sobre el no presentar información exógena

Concepto 174-2015-320481 Bogotá D.C., 30 de septiembre de 2015 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre la renta NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por no enviar información SANCIÓN TRIBUTARIA-Prescripción de la facultad para imponerla SANCIÓN TRIBUTARIA-Plazo para aplicarla SANCIÓN TRIBUTARIA-Jurisprudencia sobre el no presentar información exógena Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, es preciso señalarle al contribuyente que el hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2007), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (26 de marzo de 2008). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2008, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2008, o sea hasta el 16 de abril de 2009. Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 1 de diciembre de 2010, que posteriormente fue notificado el 2 de diciembre de la misma anualidad, la actuación no se encontraba afectada con prescripción. RECURSO DE APELACIÓN-La actuación no se encontraba afectada con prescripción. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21810 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 08001233300020120017302

Radicado: 21812

Asunto: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Actor: DORMIMUNDO LIMITADA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La compañía consideró violadas las siguientes normas por parte de la DIAN: artículo 29 de la Constitución Política y 638 del Estatuto Tributario. 1.2.- La compañía DORMIMUNDO LIMITADA, presentó declaración de renta del año 2007, el 24 de abril de 2008. Conforme a la Resolución 12690 de 2007, debía presentar información exógena a más tardar el 26 de marzo de 2008, de la declaración de renta del año 2007. 1.3.- El 4 de diciembre del 2010, la DIAN le notificó a la compañía demandante

pliego de cargos N.° 022382011001233 por no haber enviado información exógena, conforme a la Resolución 12690 de 2007. 1.4.- El 4 de mayo de 2011 la DIAN notificó la Resolución Sanción N.° 022412011000377. Expediente 21810 3 1.5. El 31 de mayo de 2012, se notificó al contribuyente de la respuesta al recurso de reconsideración, interpuesto en contra de la Resolución N.° 022412011000377. El cual modificó la sanción impuesta, disminuyéndola de $368.325.000 a $314.610.000. 1.6.- La demandante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en la que formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA.-Que se declare la nulidad de la actuación administrativa conformada por el Pliego de Cargos No. 0223820100001233 del 1° de diciembre de 2010, la Resolución Sanción Independiente N.° 022412011000377 del 18 de abril de 2011 por medio de la cual la DIAN – Seccional Atlántico – se impuso sanción a la sociedad DORMIMUNDO LTDA AÑO GRAVABLE 2007, NIT 890106507, por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCOS MIL PESOS MCTE ($368.325.000) y la Resolución No. 900.052 del 24 de mayo de 2012 por la cual se resuelve el recurso de Reconsideración.

SEGUNDA.-Que como consecuencia se lo anterior, se ordene declarar libre de toda obligación pecuniaria a la Fundación Social Mano Amiga por la Niñez Atlanticense. TERCERA.- Que se condene a la entidad DIAN – Seccional Atlántico-, al pago de los perjuicios y demás emolumentos». 1.7.- Al contestar la demanda la DIAN argumentó lo siguiente: « (…) el hecho irregular sancionable ocurrió el 26 de Marzo de 2008, - fecha en que debía el contribuyente cumplir con su obligación de suministrar la información en medios magnéticos, según la Resolución N° 12690 del 29 de octubre de 2007-; luego entonces el término se cuenta a partir del 16 de Abril del año 2009, fecha en que DORMIMUNDO LTDA. tenía la obligación de presentar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2008, conforme al artículo 13 del Decreto 4680 de Diciembre 12 de 2008, por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones. Los dos (2) años contados a partir de la fecha en que se presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año 2008, vencieron el 16 de Abril de 2011, por tanto el Pliego de Cargos N° 022382011001233 de fecha 01 de Diciembre de 2010 proferido por la División de Gestión de Fiscalización Tributaria, y notificado el 04 de Diciembre de 2010 (folios 32 a 39) es oportuno, por lo que no ocurrió la prescripción,

ni la pérdida de competencia de la Administración para actuar, alegada por la parte actora. El artículo 651 del E.T. contempla el término de un (1) mes para responder el pliego de cargos, el cual vencía en este caso el 04 de Enero de 2011, la Administración contaba con seis (6) meses para proferir la Resolución Sanción por no informar según el artículo Expediente 21810 4 638 del Estatuto Tributario, esto es hasta el 04 de Julio de 2011, circunstancia por la que la Resolución Sanción N° 022412011000377 de fecha 18 de Abril de 2011, proferida por la División De Gestión de Liquidación de la DIAN, notificada el 04 de Mayo de 2011 (folios 53 a 60), es oportuna y válida». 1.8.- El A quo negó las pretensiones de la demandan al concluir que: « […] El año o período gravable al que corresponde la información exógena (medios magnéticos), a suministrarle a la administración de impuestos, es en este caso, el año 2007. - El período en el cual ocurrió la irregularidad sancionable es el año 2008, por cuanto la información debió ser presentada como se dijo hasta el 26 de abril de esa anualidad, según Resolución 12690 de 20072. - Al haber ocurrido la irregularidad sancionable en el año 2008, se advierte que el término en que debía presentarse la declaración de renta correspondiente a tal año, corría hasta el 16 de abril de 2009. Se toma esta data como quiera que no se tiene el dato de la fecha de presentación de la declaración de renta del contribuyente para

el año. Así las cosas, los dos (2) años que predica el artículo 638 del E.T., deberán contarse a partir del 16 de abril de 2009, es decir la facultad que tiene la administración de impuestos de imponer la sanción prescribía el 16 de abril de 2011, por lo que, al haberse proferido el Pliego de Cargos No. 022382010001233 el día 1 de diciembre de 2010 y notificado el día 2 de diciembre de 2010 (fls. 139 - 146), se advierte que no está afectada con prescripción tal actuación, en consonancia el único cargo propuesto no está llamado a prosperar ». 1.9.- La parte demandante baso su apelación en un argumento fundamental, el cual se puede resumir, en que la vigencia fiscal a la que circunscribió la falta era la de la declaración de renta del año 2007, motivo por el cual, los dos años para notificar el pliego de cargos por parte de la DIAN contaban a partir del 24 de abril de 2008 y vencían el 24 de abril de 2010, al haber notificado el pliego de cargos la DIAN hasta el 4 de diciembre de 2010, considera el contribuyente que la DIAN ya estaba por fuera de los términos legales para notificar el pliego de cargos.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: 2.1.- Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si: Expediente 21810 5 a. ¿La vinculación de la sanción por no enviar información debe vincularse

directamente con la declaración de renta del año del que se pide información o con la declaración de renta del año en que se incurre en la falta? 2.3.- En primera lugar debemos analizar la norma objeto de controversia, la cual señala lo siguiente: « Art. 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años. Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar». Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, bajo el radicado 20110, con ponencia del doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, analizó un caso similar, en el que concluyó lo siguiente: «…la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos

años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad sancionatoria. Si la “falta” no se vincula con un período gravable determinado, su referente será el año gravable en que ocurrió el hecho.

Todo por dos razones: Una, la interpretación armónica de dicha disposición, que permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal.

Otra, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que él empiece a correr una vez se configure el incumplimiento. 3.3.- En ese orden de ideas, el dies a quo debe contabilizarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período gravable que corresponda al hecho sancionable, es decir: Expediente 21810 6 a) Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido…». Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, es preciso señalarle al contribuyente que el hecho de no haber presentado información exógena es una

conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2007), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (26 de marzo de 2008). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2008, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2008, o sea hasta el 16 de abril de 2009. Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 1 de diciembre de 2010, que posteriormente fue notificado el 2 de diciembre de la misma anualidad, la actuación no se encontraba afectada con prescripción. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado