PGN - SANCION TRIBUTARIA - La administración debe procurar que el pliego de cargos para sa

Concepto 126 Bogotá D.C. 12 de junio de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 250002327000200400495 01

Radicado: 16339

Asunto: Sanción por suministrar información en medios magnéticos.

Actor: S L I COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial de la Nación – Unidad Administrativa Especial -DIAN, apela la sentencia de 1 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16339 2 Administrativo de Cundinamarca y solicita su revocatoria por cuanto acogió las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que

la sociedad S L I COLOMBIA S.A. instauró por conducto de apoderada, para impugnar la Resolución Sanción 150310642002000072 de 16 de agosto de 2002 y la confirmatoria 310662003000026 de 9 de septiembre de 2003, expedidas respectivamente por las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, en razón a que por medio de tales actos le fue impuesta sanción por valor de Ciento treinta y seis millones ochocientos setenta y cuatro mil pesos ($136’874.000), por no suministrar información en medios magnéticos, relacionada con los estados financieros consolidados del grupo empresarial, correspondientes al año gravable de 1999, como lo establece el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 26 al 44 de la Ley 222 de 1995. La demandante acusó la actuación administrativa de contrariar las disposiciones legales contenidas en los artículos 563, 566, 631-1 y 651 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política, por falta de actividad de la Administración para notificar por correo - y no por aviso - el Pliego de Cargos de 15 de febrero de 2002, y por imponer la sanción del 0.5% de los ingresos netos declarados en el año 1999, dada la falta de idoneidad de las pruebas encaminadas a demostrar que no estaba obligada a suministrar la información solicitada. Pidió a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administración Tributaria el cese de cualquier proceso de cobro de la suma discutida y el

pago de costas procesales y agencias en derecho. El Tribunal falló en el sentido de que los actos administrativos demandados son contrarios a los artículos 563 y 568 del Estatuto Tributario, según los cuales la dirección para efectos de la notificación es la que el contribuyente suministra en su última declaración de renta o mediante formato oficial de cambio de dirección, y la notificación por aviso se surte en un periódico de Expediente 16339 3 amplia circulación nacional, si las actuaciones notificadas por correo son devueltas por cualquier razón, por cuanto la Administración ordenó notificar por correo el Pliego de Cargos a la Calle 57 B S 73-21, pero la diligencia no se llevó a cabo, en razón a que la copia del acto se remitió a la Calle 57 B 73-21 y Adpostal la devolvió con acuse de recibo de 21 de febrero de 2002, certificando la inexistencia de esta dirección y anotando que: “consultada como Cl. 57 Bis 73-21, favor consultar al sur”. Por lo anterior, sostuvo: “Así las cosas, la Sala concluye que la dirección a donde fue notificado el pliego de cargos (Cl 57 B S No. 73-21), es una dirección distinta a la registrada por el contribuyente, (Cl 57 B S No.73-21), es decir corresponde a la misma nomenclatura pero al sur de la ciudad, además la dirección a donde se debía notificar es la misma registrada por el contribuyente, en su última declaración de renta, así como en el registro único tributario, tal como aparece a folios 2 y 7 del cuaderno de antecedentes.

“De conformidad con lo expuesto, salta de bulto que el pliego de cargos proferido por la administración, fue dirigido a una dirección que no corresponde a la del contribuyente, razón por la cual no podía proceder a notificar el pliego de cargos mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional, en razón a que si bien dicha notificación se encuentra establecida en el artículo 563 del E. T., para los eventos en los cuales sea devuelta dicha notificación por cualquier causa, se parte del supuesto que debía de haberse enviado a la dirección informada por el contribuyente, y en criterio de la jurisprudencia siempre y cuando la Administración hubiese realizado todas las gestiones necesarias para obtener la dirección y no haya sido posible establecerla, actuar en forma contraria violaría el derecho de defensa y el debido proceso y se atentaría de manera flagrante contra el principio de la buena fe, que debe imperar en las actuaciones de la administración”. Por lo anterior, consideró procedente anular los actos acusados y abstenerse de examinar los demás cargos formulados por la actora. El apelante alega en contra de la tesis expuesta por el Tribunal, que además de arribar a una conclusión sin analizar el artículo 568 del Estatuto Tributario, se equivocó al declarar que la notificación del Pliego de Cargos Expediente 16339 4 de 15 de febrero de 2002, fue irregular, toda vez que la Administración lo envió a la Calle 57 B S No. 73-21, última dirección informada por la contribuyente en la declaración de renta correspondiente al año gravable 2000. Sostiene que por haber sido enviada la notificación por correo a la

dirección informada por el contribuyente, no era aplicable al caso lo dispuesto por los incisos 2 y 3 del artículo 563 del Estatuto Tributario, según los cuales: “Cuando el contribuyente (…), no hubiere informado una dirección a la Administración de impuestos, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la Administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria” y, “Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente (…), por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán notificados por medio de publicación en un diario de amplia circulación”, puesto que el artículo 568 del Estatuto Tributario, regula la notificación por aviso de las actuaciones notificadas por correo, que son devueltas por una razón distinta a la de dirección errada.

Agrega: “Por otra parte de las anotaciones en acuse de recibo no se puede concluir que la Administración remitió a dirección errada el correo, sino que precisamente se establecía por parte del correo la duda de la correspondencia de la dirección al sur de la ciudad, pero no de ello se concluye que esa verificación no se efectuó y que el correo fue por tanto finalmente devuelto por no existir la dirección, situación diversa a la apreciación requerida para haber dado aplicación al artículo 568 E.T., al que no obstante tampoco se refiere el H. Tribunal, pues como se mencionó utiliza como fundamento jurídico equivocado, la aplicación del artículo 563 E.T.”.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En este caso, el tema de análisis se centra en primer término, en

establecer si la notificación del Pliego de Cargos 31632002000033 de 15 Expediente 16339 5 de febrero de 2002, fue correcta y en consecuencia no se violaron los artículos 563, 566 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política, o si la diligencia de notificación se surtió indebidamente, como lo declaró el Tribunal. El citado artículo 563, establece: “La notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada”. “…”. El artículo 566 dispone acerca de la notificación por correo, que ésta “…se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente (y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo)”. El aparte entre paréntesis lo declaró inexequible la Corte Constitucional en sentencia C096 de 31 de enero de 2001. Por su parte, el artículo 568 señala: “NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO. Las actuaciones de la Administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al

correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación”. De acuerdo con el artículo 565 ibídem, el pliego de cargos debe notificarse por correo o personalmente. En el primer caso, mediante envío de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente “…en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección”. Expediente 16339 6 El demandante sostuvo que el Pliego de Cargos fue notificado por aviso, indebidamente, porque a pesar de que tal documento y el memorando explicativo señalan la dirección correcta, informada por la sociedad (Calle 57 B S Nº 73-21 de Bogotá), el acuse de recibo de correo certificado elaborado por Adpostal el 21 de febrero de 2002, indica que la copia del Pliego de Cargos se remitió erradamente a la Calle 57 B Nº 73-21, en el norte de la ciudad, estando ubicada la dirección en el sur. Por lo anterior, la notificación se debió practicar en los términos del artículo 567 del Estatuto Tributario, enviando el acto a la dirección correcta, a fin de que la restitución de términos operara en la forma como esta norma lo prevé, al decir, que: “…los términos legales sólo comenzarán a correr a partir de la notificación hecha en debida forma”. El apoderado de la entidad demandada y la Resolución confirmatoria señalan, que la notificación del Pliego de Cargos de 15 de febrero de 2002, no fue irregular, puesto que se envió a la Calle 57 B S No. 73-21, última

dirección informada por la contribuyente en la declaración de renta correspondiente al año gravable 2000 y que, en el Registro Único Tributario (RUT), obra la información básica del contribuyente, de 14 de noviembre de 2001, según la cual, la dirección registrada es la Calle 57 B S No. 73-21 de Bogotá. Por lo tanto, al devolver el correo la documentación por una razón distinta a la de dirección errada, con la anotación: “consultada como CL 57 Bis 73-21, favor consultar al sur”, la norma aplicable era el artículo 568 del Estatuto Tributario, para efectos de practicar la notificación del Pliego de Cargos, por aviso en un periódico de amplia circulación nacional. La Procuraduría Delegada observa, que si bien es cierto que la Administración envió por correo el pliego de cargos a la dirección informada por la sociedad, y en principio estaría correctamente enviado, también lo es que ante el acuse de recibo con las notas “consultado como Cl 57 BIS 73-21” y “favor consultar al sur” (folio 026), la obligación de notificar el citado acto a la dirección informada por el contribuyente (Arts. Expediente 16339 7 563 y 566 E.T.) finalmente no fue cumplida por cuanto el correo consultó una dirección errada. Por consiguiente, siendo la notificación por aviso una forma excepcional que presume que la notificación por correo fue adecuada, es decir, que fue consultada efectivamente la dirección informada por el contribuyente, en el presente caso, la mínima diligencia que debió observar la Administración, antes de proceder a notificar por

aviso el citado pliego de cargos y teniendo la certeza de que la dirección a la cual había dirigido el pliego de cargos era la correcta: Cl 57 B S 73 21 (folio 024), fue intentar de nuevo la notificación por correo. Considera esta Delegada que la equivocación manifiesta del servicio de correo no eximía a la Administración de su deber de agotar todos los medios para lograr en forma efectiva la notificación por correo del respectivo acto administrativo. Porque como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado “Lo excepcional de la notificación por aviso en un periódico, se explica en el hecho real, que no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Para llegar a esta instancia, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones" 1 En efecto, tratándose del pliego de cargos que da inicio al procedimiento mediante el cual se pretende imponer una sanción por no suministrar la información en medios magnéticos, en aras del debido proceso y del ejercicio pleno del derecho de defensa, es obligación de la Administración procurar que el mencionado acto sea debidamente notificado por correo para lograr el conocimiento del mismo por parte del contribuyente, máxime en este caso cuando conocía la dirección correcta de éste y cuando dentro de esta etapa la ley contempla a favor del 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 11001-03-27-000-2004-00075-00-14893, sentencia de diciembre 6 de 2006, M.P.

Juan Ángel Palacio Hincapié. Expediente 16339 8 mismo una reducción de la sanción propuesta al diez por ciento (10%), en los términos del artículo 651 E.T. Concluye esta Delegada que el pliego de cargos formulado por la Administración a SLI COLOMBIA S.A., para imponer la sanción por no suministrar la información en medios magnéticos relacionada con los estados financieros consolidados del grupo empresarial, fue indebidamente notificado por la Administración violando el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente, razón suficiente para que proceda la nulidad de los actos administrativos controvertidos, para relevarse del estudio del fondo del asunto y para solicitar atentamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado