PGN - SANCION TRIBUTARIA - La expide la administración una vez notificada la liquidación o

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción tributaria por devolución del saldo a favor declarado SANCIÓN TRIBUTARIA-Requisito para adelantar el proceso de imposición por devolución improcedente COBRO COACTIVO-La administración lo inicia hasta quede ejecutoriada la sentencia contra la liquidación oficial Del contenido del parágrafo 2°, del artículo 670 del Estatuto Tributario, se desprende que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro de la sanción por devolución improcedente hasta tanto quede ejecutoriada la providencia que falle negativamente la demanda interpuesta contra la liquidación oficial de revisión que dio origen a la improcedencia de la devolución. Si bien, la mencionada norma prohíbe a la Administración iniciar el cobro coactivo de la sanción, en ningún momento esta prohibición se debe entender extendida a la expedición del acto administrativo que impone la sanción y que constituye el título ejecutivo que habrá de cobrarse coactivamente, si se niega la nulidad de la liquidación oficial de revisión que disminuyó el saldo a favor. SANCIÓN TRIBUTARIA-Término para imposición de la determinación por devolución improcedente SANCIÓN TRIBUTARIA-La expide la administración una vez notificada la liquidación oficial de revisión Luego, notificada la liquidación oficial de revisión, la Administración de Impuestos estaba facultada para expedir los actos sancionatorios que se demandan y no estaba obligada a esperar un pronunciamiento judicial sobre la legalidad de las liquidaciones oficiales de

revisión pues, sólo tenía dos años a partir de la notificación de dichas liquidaciones para proferirlos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19864 2 Concepto 095 2013-142454 Bogotá, D.C., 21 de mayo de 2013 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020110014501

Radicado: 19926

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., presentó las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestre 1° y 4° de 2007,

liquidando saldos a favor que fueron devueltos por la Administración mediante las Resoluciones 608-0990/07 y 608-0097/08, respectivamente. 2.- La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió Pliegos de Cargos 312382009000087 del 16 de julio de 2009 y 312382009000083 de 17 de julio de 2009, por los cuales propuso a la sociedad una sanción consistente en el reintegro de las sumas devueltas incrementadas en los intereses moratorios correspondientes (art. 670 del Estatuto Tributario). 3.- El 20 de noviembre de 2009, la Administración de Impuestos profirió las Resoluciones Sanción 312412009000058 y 312412009000078, mediante las cuales impuso sanción por devolución improcedente del saldo a favor declarado en el impuesto sobre las ventas de los bimestres 1° y 4° del año 2007, a la sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., en los términos propuestos en los pliegos de cargos. 3 Expediente 19926 Los anteriores actos fueron confirmados por la Administración a través de las Resoluciones 900050 y 900051 de 29 de octubre de 2010, mediante las cuales resolvió los recursos de reconsideración. 4.- La sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de las resoluciones referidas en el punto anterior y, a título de restablecimiento del

derecho, solicitó se declarara que las sanciones las tendrá que pagar la sociedad en el caso de que sean adversas las sentencias que se dicten en los procesos iniciados contra las liquidaciones de revisión que cursan en el Juzgado 42 (primer bimestre de 2007) y Tribunal Administrativo de Cundinamarca (4° bimestre de 2007). 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 16 de agosto de 2012, previas las siguientes consideraciones, negó las pretensiones de la demanda: 5.1.- Para la Sala es claro que en el presente caso concurren dos proceso administrativos independientes y diferentes: el de la determinación oficial del tributo y el de la imposición de sanción por devolución improcedente, razón por la cual la Administración de Impuestos se encontraba plenamente facultada para adelantar los dos procesos de forma independiente sin que se vislumbre nulidad alguna. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado1 y lo dispuesto en el artículo 670 del Estatuto Tributario, la Sala concluye que el legislador estableció como único requisito para adelantar el proceso de imposición de la sanción por devolución improcedente, la notificación del acto administrativo por medio del cual se determina de manera oficial el impuesto a cargo del contribuyente (liquidación oficial de revisión). Sin embargo, el proceso de determinación del tributo tiene importantes efectos jurídicos sobre la imposición de la sanción consagrada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, ya que el monto de la sanción fijado depende del proceso de determinación del tributo. Así pues, cuando la liquidación oficial del impuesto que

genera la imposición de la sanción por devolución improcedente, sea demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 670 del E.T., en consonancia con el numeral 4 del artículo 829 Ibídem, la administración no puede adelantar los actos tendientes a hacer efectivo el pago de la sanción, hasta tanto la jurisdicción profiera decisión definitiva. Por lo anterior, no le asiste razón al contribuyente al pretender hacer extensiva la limitación del parágrafo segundo mencionado, a la expedición de la resolución sanción por improcedencia de devoluciones o compensaciones, pues el proceso sancionatorio es autónomo e independiente del proceso de determinación del tributo. 1 Sentencia de 5 de junio de 2007, C.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Proceso 16001 Expediente 19864 4 5.2.- La actora aduce que la imposición de la sanción con los intereses causados comporta doble pago. Al respecto, de la lectura del artículo 670 del Estatuto Tributario, la Sala advierte que dicha norma al regular la sanción por devolución o compensación improcedente, prevé una pluralidad de sanciones concomitantes que incluye el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso y los intereses moratorios incrementados en un 50%, es decir que el reintegro de la suma pagada en exceso es simplemente una parte de la sanción, que constituye para la entidad oficial un medio de recuperación total o parcial de las cantidades dinerarias devueltas originariamente.

Ahora bien, el cobro de intereses moratorios aumentados en un 50% tiene fundamento legítimo en la falta de diligencia y cuidado en que incurrió el contribuyente.2 La Corte Constitucional definió que el 50% sobre los intereses moratorios, no tiene naturaleza de intereses, sino la de una sanción, y encuentra que se trata de una decisión razonable del legislador. Por las anteriores razones, la Sala desestima el argumento de la demandante como quiera que la Administración actuando con apego a sus facultades de fiscalización consideró que el contribuyente obtuvo la compensación o devolución en exceso, ello implica que independientemente de lo acertado o no de sus glosas, ésta se encuentra plenamente facultada, de conformidad con el estudio realizado, para exigir el pago de los intereses moratorios sobre la suma improcedente incrementados en el 50%, sin perjuicio de que en un futuro ocurra el decaimiento del proceso sancionatorio en razón a la declaratoria definitiva de nulidad del acto de liquidación oficial. 6.- La sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 6.1.- Debido al parágrafo 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, la resolución sanción no llena ningún propósito, pues lo que se tiene que cumplir en cambio de ella es el fallo definitivo con relación a la liquidación de revisión que redujo el saldo a favor. Por la referida inutilidad, propuso la excepción de inconstitucionalidad para que a

la regla del artículo sobre expedir la resolución sanción no se le de aplicación por encontrarse en el supuesto del artículo 4° de la Constitución, por infringir su artículo 209, que prohíbe expedir actos administrativos inútiles y, en la administración de justicia, por iniciar un proceso que no termine con su propia sentencia sino con la que se dicte en otro. Sobre esta excepción, la sentencia recurrida omitió su examen y su decisión.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2 Sentencia C-075 de 3 de febrero de 2004, Corte Constitucional, fallo de constitucionalidad del artículo 670 del E.T.

5 Expediente 19926 Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 312412009000058 y 312412009000078 del 20 de noviembre de 2009 y 900050 y 900051 de 29 de octubre de 2010, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante las cuales la Administración impuso sanción por imputación improcedente a la sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., en razón a que mediante liquidaciones oficiales de revisión le determinó un menor saldo a favor, con respecto a sus declaraciones del IVA del primero y cuarto bimestre del año 2007. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce al estudio de la excepción de inconstitucionalidad, para no aplicar el artículo 670 del Estatuto Tributario, en cuanto a la orden de imponer sanción por devolución independiente, toda vez que según la recurrente su aplicación infringe

el artículo 209 de la Constitución Política. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Del contenido del parágrafo 2°, del artículo 670 del Estatuto Tributario, se desprende que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro de la sanción por devolución improcedente hasta tanto quede ejecutoriada la providencia que falle negativamente la demanda interpuesta contra la liquidación oficial de revisión que dio origen a la improcedencia de la devolución. Si bien, la mencionada norma prohíbe a la Administración iniciar el cobro coactivo de la sanción, en ningún momento esta prohibición se debe entender extendida a la expedición del acto administrativo que impone la sanción y que constituye el título ejecutivo que habrá de cobrarse coactivamente, si se niega la nulidad de la liquidación oficial de revisión que disminuyó el saldo a favor. Además, el aplazamiento para iniciar la acción de cobro de la sanción, que implica la aplicación de lo estipulado por el parágrafo 2° del artículo 670 del E.T., en ningún momento da lugar a tildar de inútil los actos administrativos sancionatorios. 2.- Adicionalmente, en el supuesto de que prospere total o parcialmente la pretensión de nulidad del acto de liquidación oficial, la resolución sanción pierde fuerza ejecutoria o habrá de modificarse su valor a cobrar, según sea el caso, por obedecer al menor saldo a favor determinado oficialmente. Sin embargo, la anterior situación tampoco permite concluir la inutilidad del acto

sancionatorio y, mucho menos, que los actos acusados sean violatorios del artículo 209 de la Constitución Política; toda vez que la Administración al proferir los actos sancionatorios que se demandan lo hizo en cumplimiento del artículo 670 del Estatuto Tributario, inciso tercero, según el cual la sanción por improcedencia de la devolución deber ser impuesta dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Luego, notificada la liquidación oficial de revisión, la Administración de Impuestos estaba facultada para expedir los actos sancionatorios que se demandan y no estaba obligada a esperar un pronunciamiento judicial sobre la legalidad de las Expediente 19864 6 liquidaciones oficiales de revisión pues, sólo tenía dos años a partir de la notificación de dichas liquidaciones para proferirlos. Así las cosas, al no estar probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, no prosperan los cargos contra la providencia del a quo. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado