PGN - SANCION TRIBUTARIA - Para proferirla por devolución yo compensación improcedente no

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales se impuso sanción por devolución improcedente por impuesto de renta SANCIÓN TRIBUTARIA-Por improcedencia de devoluciones o compensaciones según art. 670 del Estatuto Tributario ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-Si mediante proceso de determinación rechaza saldo a favor objeto de devolución deberán reintegrarse sumas devueltas SANCIÓN TRIBUTARIA-Para proferirla por devolución y/o compensación improcedente no es indispensable resolverse previamente demanda interpuesta ….En ningún momento, se puede colegir que para proferir la sanción por devolución y/o compensación improcedente, es indispensable que previamente se haya resuelto, en forma definitiva, la demanda interpuesta contra los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo relacionado con la liquidación oficial, máxime cuando la solicitud de terminación fue presenta en fecha posterior (31de agosto de 2013) a la de la imposición de la mencionada sanción (19 de julio de 2013). Por lo tanto, no procede el cargo de nulidad ACTOS ADMINISTRATIVOS-Si se anulan y procede terminación por mutuo acuerdo hay afectación de sanción por devolución improcedente PREJUDICIALIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado PREJUDICIALIDAD-Se debe suspender proceso y abstenerse de dictar sentencia en el sub examine Por tal razón, se solicitará a la Sala, para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, aplicar la prejudicialidad y abstenerse de dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el proceso 2500233700020140057500,

en el que se estudia la legalidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto de renta por el año gravable 2009, cuya liquidación oficial fue el fundamento para la expedición de la sanción objeto de análisis. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que se debe suspender por prejudicialidad el presente proceso, salvo que al momento de tomar la decisión haya sido resuelta en forma definitiva la demanda de nulidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo. Sin embargo, si al fallar el presente caso la legalidad de los actos que negaron la terminación del proceso de determinación se mantiene, procede confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Caso contrario, procede declarar la nulidad total o parcial de los actos acusados, conforme a los términos en que se llegare a dar la terminación por mutuo acuerdo, respecto de los intereses moratorios Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 22934 2 Concepto 143 2017-624695 Bogotá, D.C., 16 de junio de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020150020201

Radicado: 22934

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor : INGENIERIAS Y SERVICIOS S.A. – INCER S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad INCER S.A., presentó la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009, con saldo a favor. 2.- La DIAN, resolvió la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, por medio de Resolución 6282-0805 de 24 de junio de 2010. 3.- Previo requerimiento especial, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000094 de 12 de diciembre de 2012, mediante la cual determinó oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2009. 4.- La DIAN, previa formulación del pliego de cargos 312382013000040 de 18 de marzo de 2013, expidió la Resolución Sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación 312412013000072 de 19 de julio de 2013, ordenando a la sociedad INCER S.A. el reintegro de $226’995.000, más los intereses moratorios que correspondan aumentados en un 50%, respecto al impuesto sobre la renta del

año gravable 2009. 5.- La anterior sanción fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 900.212 de 20 de agosto de 2014. 6.- La sociedad INCER S.A., a través de apoderada judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de las Resoluciones 312412013000072 de 19 de julio de 2013 y 900.212 de 20 de agosto de 2014, 3 Expediente 22934 actos mediante los cuales la Administración de Impuestos le impuso la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Considera la demandante que los actos referidos violan los artículos 29, 83, 95 numeral 9° y 228 de la Constitución Política; 670, 683, 713, 728 y 814 del Estatuto Tributario; 170 y 171 del C. Civil; 147 de la Ley 1607 de 2012 y los Decretos 966 y 1694 de 2013. 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2016, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 7.1.- Respecto a la prejudicialidad, alegada por la demandante, la Sala precisa que la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000094 de 12 de diciembre de 2012, que modificó la declaración de renta del año gravable 2009, no fue demandada judicialmente. La incidencia o no de la sentencia judicial, que eventualmente anule los actos administrativos que negaron la terminación por mutuo acuerdo, no puede ser

valorada en esta instancia, pues es competencia del ad quem. 7.2.- La sociedad demandó las Resoluciones 312412013000072 de 19 de julio de 2013 y 900.212 de 20 de agosto de 2014, sin explicar las razones de su pedimento. Los cargos de nulidad formulados por la actora, están relacionados con los actos administrativos que rechazaron la terminación por mutuo acuerdo y que no fueron demandados en el sub judice. Entonces, la Sala se abstendrá de resolver sobre la legalidad de los actos demandados, a partir de los cargos de nulidad referidos a la legalidad de las resoluciones que negaron la suscripción de la terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión (proceso 2500233700020140057500). 7.3.- El artículo 670 del E.T., establece que si mediante liquidación oficial se rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y o compensación, el contribuyente deberá reintegrar la suma indebidamente compensada o devuelta, más los intereses moratorios, aumentados en un 50%. Establece esta norma, además, que la sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado1 al consignar que la sanción por devolución y/o compensación improcedente, obedece a un procedimiento autónomo que busca recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia sólo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, sea notificada al contribuyente responsable. 1 Sentencia de 12 de diciembre de 2014, Expediente 19864.

Expediente 22934 4 La imposición de la sanción no depende, inicialmente, del pronunciamiento definitivo de la jurisdicción sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión, como tampoco de la nulidad de los actos administrativos que negaron la terminación por mutuo acuerdo de dicho acto administrativo. En el sub judice no obra prueba de demanda alguna contra la liquidación oficial, ni existe sentencia definitiva que dirima la legalidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo. 7.4.- Como la liquidación oficial de revisión redujo el saldo a favor, la demandante debe reintegrar la diferencia, más el valor de la sanción por inexactitud. Sin embargo, para liquidar los intereses moratorios, se excluye de la base el valor de la sanción por inexactitud.2 7.5.- Si bien, la nulidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo conlleva el reintegro de las sumas devueltas y la eliminación de los intereses, a la fecha no existe decisión que conlleve la modificación de la sanción impuesta. 8.- La sociedad INCER S.A., mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 8.1.- La sentencia incurre en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, pues se separa de la existencia del proceso que adelanta el Tribunal (Rad. 201400575-00), que vincula la demanda con el acto de liquidación oficial y que incide de manera directa y definitiva con el presente proceso, pues allí se discute la procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (Ley 1607 de 2012,

art. 148 y Decreto 699 de 2013), con la finalidad de dar por terminado el proceso de determinación del impuesto sobre la renta, por el año gravable 2009. Si se da la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto de renta del año gravable 2009, ésta permite reintegrar el valor de la devolución improcedente, exonerando a la sociedad del pago de los intereses (beneficio otorgado por el gobierno a quienes se acogieran a la amnistía tributaria). Entonces, el fallo en el mencionado proceso, de ser favorable a la demandante, tendrá incidencia directa en las resultas del presente proceso. Los actos administrativos mencionados, impidieron a la sociedad acogerse al proceso de terminación por mutuo acuerdo frente a la liquidación oficial, acto que determinó el tributo y es la base para cuantificar la sanción que aquí se discute. El Consejo de Estado3, sobre la procedencia de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, cuando el contribuyente decide acogerse a la terminación por mutuo acuerdo respecto del proceso de determinación oficial del impuesto, consideró que el estudio debe ir más allá de la simple verificación de la expedición y notificación de la liquidación oficial de revisión, como presupuesto para imponer la sanción en estudio. 2 Sentencia de 18 de junio de 2014, Sección Cuarta del Consejo de Estado, Expediente 20187. 3 Sentencia de 4 de diciembre de 2014, Expediente 19683 5 Expediente 22934 A voces del Consejo de Estado4, la terminación por mutuo acuerdo constituye “una transacción, donde las partes pusieron fin a un eventual litigio mediante una figura,

que en el caso concreto extingue las obligaciones originales, en una especie de novación que apareja que la causa la constituya la transacción misma y, con autoridad de cosa juzgada, como que es el equivalente de una sentencia judicial”, para finalmente concluir que “extinguida la obligación derivada de la liquidación oficial de revisión transigida, mal podría imponerse una sanción cuya existencia y validez depende de aquella – lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Entonces, tiene incidencia directa y definitiva en el presente proceso, la sentencia que resuelva la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto de renta por el año 2009. Ha mencionado el Consejo de Estado5 “[…], las partes acordaron transigir el valor total de los intereses que se hubieren causado y la actualización según el caso; por lo tanto, los intereses moratorios causados mientras el saldo a favor devuelto en forma improcedente permaneció en poder del contribuyente, desaparecieron, por extinción de la obligación, circunstancia que conduce a que no exista base para liquidarlos [la sanción por inexactitud], tal como se expuso en la sentencia del 30 de abril de 2009”. Por tanto, solicita la sociedad se revoque la sentencia de primera instancia y se declaren nulos los actos demandados. 8.2.- La Sentencia recurrida, incurre en defecto sustantivo, por indebida interpretación normativa, pues debió declarar la suspensión por prejudicialidad, de conformidad con el artículo 162 del C.G.P., en atención a que esta norma da lugar

a la prejudicialidad, por existir un proceso no concluido y pendiente de fallo que tenga incidencia directa y definitiva en las resultas del proceso en el que se solicitó la suspensión. La prejudicialidad, surge en virtud del proceso en el cual se discute la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, pues de la suerte de este proceso se desprende la inexistencia de intereses con ocasión a la novación de la obligación. Así, no habría base para liquidar la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Además, el proceso sancionatorio por ser accesorio al principal (determinación del impuesto), de extinguirse la obligación principal por el modo de la novación, se extingue igualmente el proceso accesorio. Por lo anterior, solicita la recurrente la suspensión del presente proceso por prejudicialidad, para que se reactive una vez se profiera sentencia, respecto de los actos que negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la determinación oficial del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2009. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 Sentencia de 4 de diciembre de 2014, Expediente 19683 5 Ibídem Expediente 22934 6 Es materia de estudio la legalidad de la Resolución Sanción 312412013000072 de 19 de julio de 2013 y de la Resolución 900.212 de 20 de agosto de 2014, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos, impuso a la sociedad INCER S.A., la sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor originado en la declaración privada del impuesto de renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2009 y le ordenó, el reintegro de $226’995.000,

más el pago de los intereses moratorios incrementados en un 50%. Procede esta Agencia del Ministerio Público a realizar el estudio del presente asunto, teniendo en cuenta que los cargos expuestos, en el recurso de apelación, no están dirigidos a la legalidad de los actos sancionatorios demandados, como tal, sino a la suspensión del presente proceso en virtud de la prejudicialidad, por considerar que la decisión que se tome en el proceso 2500233700020140057500, en el cual el Tribunal estudia la legalidad de los actos administrativos que negaron la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto de renta por el año 2009, incide en la determinación a tomar en el proceso que nos ocupa. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede e emitir concepto en los siguientes términos: 1.- En el presente asunto, al presentar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2009, INCER S.A., declaró un saldo a favor (devuelto y/o compensado) que fue disminuido en la liquidación oficial de revisión, practicada por la DIAN. La sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones, en los términos del artículo 670 del Estatuto Tributario, se aplica si la administración dentro del proceso de determinación y mediante liquidación oficial, modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación. Afirma la sociedad demandante, que no es válida la sanción por devolución improcedente, porque está pendiente de fallo la demanda de los actos que le negaron la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto de renta del año gravable 2009. De conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario, “Si la administración

tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%).- Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión.” Así mismo, dispone el parágrafo 2° del artículo 670 del E.T. que: “Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso.” 7 Expediente 22934 En ningún momento, se puede colegir que para proferir la sanción por devolución y/o compensación improcedente, es indispensable que previamente se haya resuelto, en forma definitiva, la demanda interpuesta contra los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo relacionado con la liquidación oficial, máxime cuando la solicitud de terminación fue presenta en fecha posterior (31de agosto de 2013) a la de la imposición de la mencionada sanción (19 de julio de 2013). Por lo tanto, no procede el cargo de nulidad. 2.- No obstante lo anterior, para definir la suspensión por prejudicialidad, es

importante traer apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, citada por el recurrente, en la cual la Corporación analizó si la terminación por transacción del proceso administrativo de determinación oficial del impuesto, impide que la Administración imponga la sanción por devolución y/o compensación improcedente, prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Se transcribe a continuación, conclusiones a las cuales llegó el Consejo de

Estado: “[…] En relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2003, las partes acordaron transigir el valor total de los intereses que se hubieren causado y la actualización según el caso; por lo tanto, los intereses moratorios causados mientras el saldo a favor devuelto en forma improcedente permaneció en poder del contribuyente, desaparecieron, por extinción de la obligación, circunstancia que conduce a que no exista base para liquidarlos, tal como se expuso en la sentencia del 30 de abril de 20096.

En similar sentido se ha pronunciado con anterioridad la Sala, oportunidad en la que además se precisó que “al haberse conciliado la totalidad de las obligaciones tributarias del impuesto (…), no había lugar al cobro de los intereses moratorios porque los intereses eran accesorios al capital sobre el cual se estaban cobrando. Por tanto, siguen la misma suerte”7. Lo anterior conduce a afirmar que la base sobre la cual se liquidaron los intereses moratorios en los actos acusados desapareció en virtud del acuerdo al que llegaron las partes […]”8 De acuerdo con la anterior jurisprudencia, el fallo definitivo que se pronuncie en el proceso 2500233700020140057500, sobre la legalidad de los actos

administrativos que negaron la terminación por muto acuerdo del proceso de determinación, podría afectar la liquidación oficial de revisión, fundamento de la sanción que nos ocupa. 6 Radicado No. 16777, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Sentencia del 23 de abril de 2009, radicado No. 16205, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 30 de septiembre de 2010, radicado No. 17380, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 8 Sentencia de 4 de diciembre de 2014, Proceso 25000232700020110019701 Expediente 22934 8 Así las cosas, si los mencionados actos se anulan y procede la terminación por mutuo acuerdo, los términos en que dicha terminación se lleve a efecto, afectaría la sanción por devolución y/o compensación improcedente, teniendo en cuenta que la misma consiste en el pago de los intereses moratorios incrementados en un 50%. Por tal razón, se solicitará a la Sala, para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, aplicar la prejudicialidad y abstenerse de dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el proceso 2500233700020140057500, en el que se estudia la legalidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto de renta por el año gravable 2009, cuya liquidación oficial fue el fundamento para la expedición de la sanción objeto de análisis. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que se debe suspender por prejudicialidad el presente proceso, salvo que al momento de tomar

la decisión haya sido resuelta en forma definitiva la demanda de nulidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo. Sin embargo, si al fallar el presente caso la legalidad de los actos que negaron la terminación del proceso de determinación se mantiene, procede confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Caso contrario, procede declarar la nulidad total o parcial de los actos acusados, conforme a los términos en que se llegare a dar la terminación por mutuo acuerdo, respecto de los intereses moratorios. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez