PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por corrección en declaración de precios de transferencia

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por corrección en declaración de precios de transferencia PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Audiencia inicial y sus reglas/PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Finalidad de la fijación del litigio Al respecto se advierte que el artículo 180 del C.P.A.C.A. al establecer la audiencia inicial y fijar sus reglas, dispuso que una vez resueltos los puntos relativos a las excepciones, el juez debe indagar a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o su reforma, de la contestación o reconvención, si es el caso, y con fundamento en la respuesta procede a fijar el litigio. Del anterior precepto se desprende que la finalidad de fijar el litigio consiste en que, a partir de la respuesta de las partes sobre los hechos en que están de acuerdo, se precisa el problema jurídico que constituye el desacuerdo que ha de ser objeto de análisis y decisión por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-La fijación del litigio es una etapa que ha ceparte del debido proceso Se observa que esa fijación del litigio establecida en el artículo mencionado constituye una de las etapas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fijadas por el legislador (ley 1437 de 2011 – C.P.A.C.A.), que no se puede desconocer por cuanto hace parte del debido proceso que por mandato del artículo 29 constitucional se debe seguir. RECURSO DE APELACIÓN-Objeto/RECURSO DE APELACIÓN-Coherencia con la

fijación del litigio Por otra parte, se debe tener en cuenta que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, y que para sustentar el recurso será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia. Es decir, que la fijación del litigio es el referente de la sentencia y que la apelación debe contener los argumentos de inconformidad del recurrente con relación a lo decidido en la primera instancia. De tal manera que no se pueden esgrimir en la apelación puntos no incluidos en la fijación del litigio y que por tanto no se podrían examinar el fallo apelado, porque ese proceder desconoce el principio de lealtad procesal, esto es, impide a la contraparte la oportunidad de controvertirlos. SANCIÓN TRIBUTARIA-Aplicación de los principios de lesividad y favorabilidad Como tales principios (lesividad y favorabilidad) fueron consagrados por la ley 1607 de diciembre de 2012, con posterioridad a la demanda presentada en agosto del mismo año, pero además, en la forma en que la actora propone su aplicación, no podían ser objeto de fijación del litigio, ni de decisión, razón por la que el fallo del tribunal se limitó a examinar los temas de dicha fijación como le correspondía. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Improcedencia de incluir puntos

distintos a los fijados en la fijación del litigio En ese orden, no se puede desatender la previsión del artículo 180 del C.P.A.C.A. y permitir incluir en etapas del proceso posteriores a la fijación del litigio puntos no pertenecientes a ésta, porque entonces carecería de objeto esta figura, razón de ser en parte de la agilización de la justicia, en cuanto a ella se concreta la litis, su decisión y posterior apelación por parte del inconforme. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Los principio de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción se concretan en la fijación del litigio Adicionalmente, no puede haber un pronunciamiento sobre los principios de lesividad y favorabilidad por extensión a los de razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones porque son distintos y a estos últimos se concretó la fijación del litigio y la decisión del tribunal, sobre los cuales la apelante no expuso ningún argumento en la apelación. COSTAS JUDICIALES-No se condena obligatoriamente a la parte vencida Se advierte que el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. De la expresión resaltada no se desprende que la norma imponga condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, simplemente prevé que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay lugar o no a esa condena. En este aspecto, el mencionado precepto es de

aplicación preferente al Código General del Proceso al que se remite para su liquidación. COSTAS JUDICIALES-Elementos constitutivos En armonía con lo anterior, el citado Código prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, y que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Para las agencias en derecho prevé que el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. (arts. 361, 365 num. 8° y 366 num. 4°) 3 Concepto 167-383875-2014 Bogotá D. C., 4 de noviembre de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 05001233300020120024501

Radicado: 20724

Declaración precios de transferencia – Sanción por corrección - Apelación

COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la

Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Compañía de Galletas Noel S.A.S. presentó por medios electrónicos el 2 de julio de 2008 la declaración informativa individual de precios de transferencia del año 2007, que corrigió el 2 del mismo mes y año antes del vencimiento para declarar, aumentando el valor total de las operaciones de ingreso y egreso.

2. La administración de Impuestos de Medellín, previo pliego de cargos, profirió el 25 de marzo de 2011 la resolución 900022 por medio de la cual impuso sanción por corrección en cuantía de $573’404.000 a la citada empresa.

Dicha entidad oficial confirmó la sanción mediante la resolución 900100 del 24 de abril de 2012, al decidir el recurso de reconsideración.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la confirmación de la declaración informativa privada de corrección. En subsidio solicitó la reducción de la sanción.

Citó como vulnerados los artículos 29 constitucional y 651 del E.T. En el concepto de violación adujo (i) que la información que suministró con la declaración de corrección presentada antes del vencimiento del término para declarar garantizó la labor de fiscalización de la administración, y (ii) que la administración debe graduar las sanciones con criterios de razonabilidad y proporcionalidad respecto de errores en la información que generen daño, pues no es el error como tal el que se sanciona, sino el que impida dicha labor, y que en este

caso el error inicial fue inocuo y no causó daño y por eso no procede sanción de ninguna clase. En esos dos aspectos se fijó el litigio en la audiencia inicial.

4. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, en la cual negó las pretensiones y condenó en costas.

4 Precisó que la sanción impuesta no había sido la consagrada en el artículo 651 del E.T. a la que se refirió la actora, sino a la prevista en el artículo 260-10 literal B del mismo Estatuto que regula una conducta distinta, y por eso los actos demandados no resultan viciados de nulidad al tenor del artículo 651 citado. Señaló que el mencionado artículo 260-10 enunciaba en forma taxativa los casos de inconsistencia sancionables, razón por la que independiente de que la corrección se hubiera efectuado antes del vencimiento del plazo para declarar, había lugar a la sanción por utilización en la declaración de datos equivocados (sic). 4.1. En el salvamento parcial de voto se indicó que a pesar de haber quedado eliminada la temeridad de la parte vencida como argumento para condenarla en costas, no significaba que se impusieran en todos los procesos a dicha parte sin examinar cada caso, y en el presente asunto no aparecía acreditada la causación de costas ni agencias en derecho al tenor del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

5. La sociedad demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en el principio de lesividad indicado en la ley 1607 de 2012 que se debe aplicar al

sancionar, pues la conducta sancionada no afectó el recaudo público. También se sustenta en el carácter informativo de la declaración informativa individual y la finalidad que tuvo al corregirla de informar correctamente para efectos de su declaración de renta, y que por virtud de esa ausencia de daño a que se refiere el citado principio, procede aplicar el de favorabilidad previsto en dicha ley en cuanto es posterior a la sanción, aspectos que no tuvo en cuenta el tribunal. Manifiesta su desacuerdo con la condena en costas porque no las causa el solo hecho de que la demandada constituyera apoderado para que la representara, que no se encuentra comprobado que hubiera incurrido en gastos, ni se valoró su gestión, conforme a lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe examinar si procede la aplicación de los principios de lesividad y favorabilidad en la sanción impuesta, y la improcedencia de la condena en costas.

1. Precisión sobre la fijación del litigio y la apelación.

La parte actora incluye en la apelación la aplicación de los mencionados principios de lesividad y favorabilidad que no fueron objeto de fijación del litigio, ni sobre ellos resolvió el tribunal. Al respecto se advierte que el artículo 180 del C.P.A.C.A. al establecer la audiencia inicial y fijar sus reglas, dispuso que una vez resueltos los puntos relativos a las excepciones, el juez debe indagar a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o su reforma, de la contestación o

reconvención, si es el caso, y con fundamento en la respuesta procede a fijar el litigio. 5 Del anterior precepto se desprende que la finalidad de fijar el litigio consiste en que, a partir de la respuesta de las partes sobre los hechos en que están de acuerdo, se precisa el problema jurídico que constituye el desacuerdo que ha de ser objeto de análisis y decisión por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se observa que esa fijación del litigio establecida en el artículo mencionado constituye una de las etapas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fijadas por el legislador (ley 1437 de 2011 – C.P.A.C.A.), que no se puede desconocer por cuanto hace parte del debido proceso que por mandato del artículo 29 constitucional se debe seguir. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, y que para sustentar el recurso será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.1 Es decir, que la fijación del litigio es el referente de la sentencia y que la apelación debe contener los argumentos de inconformidad del recurrente con relación a lo decidido en la primera instancia. De tal manera que no se pueden esgrimir en la apelación puntos no incluidos en la fijación del litigio y que por tanto no se podrían examinar el fallo apelado, porque ese proceder desconoce el principio de lealtad procesal, esto es, impide a la contraparte la oportunidad de controvertirlos.

2. El presente caso.

En relación con la sanción por corrección la sociedad actora propuso al momento de interponer el recurso de apelación como inconformidad con el fallo de primera instancia que éste no examinó la aplicación de los principios de lesividad y favorabilidad que debieron tenerse en cuenta al aplicarla. Como tales principios fueron consagrados por la ley 1607 de diciembre de 2012, con posterioridad a la demanda presentada en agosto del mismo año, pero además, en la forma en que la actora propone su aplicación, no podían ser objeto de fijación del litigio, ni de decisión, razón por la que el fallo del tribunal se limitó a examinar los temas de dicha fijación como le correspondía. Precisamente en la audiencia inicial, a partir de los hechos admitidos por las partes inherentes a los actos demandados, se concretaron las diferencias objeto de decisión judicial en (i) si era viable corregir sin sanción de corrección la declaración informativa individual por hacerlo antes del vencimiento del plazo para presentarla, (ii) si dicha sanción se impuso sin tener en cuenta los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y el debido proceso, y en subsidio (iii) si procedía su reducción. En ese orden, no se puede desatender la previsión del artículo 180 del C.P.A.C.A. y permitir incluir en etapas del proceso posteriores a la fijación del litigio puntos no pertenecientes a ésta, porque entonces carecería de objeto esta figura, razón de ser 1 Artículo 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil, vigentes para la época de la apelación (oct. 17/2013). 6 en parte de la agilización de la justicia, en cuanto a ella se concreta la litis, su

decisión y posterior apelación por parte del inconforme. Adicionalmente, no puede haber un pronunciamiento sobre los principios de lesividad y favorabilidad por extensión a los de razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones porque son distintos y a estos últimos se concretó la fijación del litigio y la decisión del tribunal, sobre los cuales la apelante no expuso ningún argumento en la apelación. 2.1. En relación con las costas. Se advierte que el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. De la expresión resaltada no se desprende que la norma imponga condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, simplemente prevé que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay lugar o no a esa condena. En este aspecto, el mencionado precepto es de aplicación preferente2 al Código General del Proceso al que se remite para su liquidación.3 En armonía con lo anterior, el citado Código prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, y que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Para las agencias en derecho prevé que el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que

litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. (arts. 361, 365 num. 8° y 366 num. 4°)4 Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la administración de impuestos, y el tribunal no efectuó ninguna valoración sobre los aspectos anotados que justifican las agencias en derecho, razón por la que no deben proceder. En consecuencia, la sentencia se debe revocar parcialmente en cuando debe abstenerse de condenar en costas a la actora, y se debe confirmar en cuanto negó las demás pretensiones. 2 El artículo 10° del Código Civil impone la aplicación preferente de una norma que regule una materia en especial. 3 Dicho Código, que remplazó el Código de Procedimiento Civil, a diferencia de la norma contenciosa administrativa impone que se condenará en costas a la parte vencida. 4 Normas vigentes desde el 1° de enero de 2014 (arts. 626 literal c) y 627 numeral 6°) 7 Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido anotado, y confirmarla en lo demás. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado