PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por haber operado juegos de suerte y azar sin la autorización a

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Marco normativo SANCIÓN TRIBUTARIA-Por haber operado juegos de suerte y azar sin la autorización administrativa SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no presentación de documentos que acrediten autorización de la operación juegos de suerte y azar Al respecto, esta agencia del Ministerio Público considera que no son de recibo los reparos de la recurrente, por cuanto la motivación de la Resolución 000881 de 16 de julio de 2012 fueron los hechos consignados en el acta de hechos de control derechos de explotación del 30 de noviembre de 2011, de la cual se desprende que en la diligencia no fueron presentados los documentos que acreditaran la autorización de la operación de los juegos de suerte y azar como lo ordena la Ley 643 de 2001, modificada por la Ley 1393 de 2010, el Decreto Reglamentario 2483 de septiembre 2 de 2003 y la Resolución 1074 de 16 de septiembre de 2003. (…) Es decir, que ni en la diligencia ni en el expediente se ha acreditado la operación legal de los juegos de suerte y azar, primer presupuesto para dar aplicación a lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010. SANCIÓN TRIBUTARIA-Por operar juegos de suerte y azar sin ser concesionario o autorizado para tal efecto En estos términos, quedó establecido que la demandante es la responsable de la explotación ilegal de los juegos localizados, situación que no ha sido desvirtuada por la recurrente. Por tal razón, la señora es el sujeto pasivo de la multa impuesta a través de

los actos administrativos demandados, toda vez que de acuerdo con la norma transcrita la multa se aplica a la persona que opere los juegos de suerte y azar sin ser concesionario o autorizado para tal efecto; en ningún momento se aplica a quien aparezca como propietario del establecimiento de comercio o de las máquinas si esta calidad no va acompañada de la operación de los mencionados juegos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21094 2 Concepto 151 2014-336901 Bogotá, D.C., 9 de octubre de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 66001233300020130034201

Radicado: 21094

Asunto: JUEGOS PERMITIDOS - SANCIÓN Actor: FRANCIA EDITH VALENCIA GIRALDO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La DIAN – Pereira, mediante la Resolución 881 de 16 de julio de 2012, impuso a la señora FRANCIA EDITH VALENCIA GIRALDO la sanción por valor de $856’000.000, al encontrarla responsable de operar ilegalmente 20 máquinas tragamonedas electrónicas (juegos de suerte y azar), en el establecimiento denominado video juego Club El Castillo del municipio de Marsella – Risaralda. La anterior decisión fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación, recursos que fueron resueltos por las Resoluciones 0018 del 18 de enero de 2013 y 229 del 14 de marzo de 2013, respectivamente, por medio de las cuales COLJUEGOS EICE confirmó la resolución sanción. 2.- La señora FRANCIA EDITH VALENCIA GIRALDO, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 818 de 16 de julio de 2012, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, 0018 del 18 de enero de 2013 y 229 del 14 de marzo de 2013, emanadas de COLJUEGOS EICE, mediante las cuales fue sancionada la demandante con una multa de $856’000.000, por haber operado juegos de suerte y azar sin la autorización expedida para tal efecto por las autoridades competentes.

Invocó como normas violadas con los actos acusados el artículo 29 de la Constitución Política, la Ley 1393 de 2010, el Decreto Reglamentario 2483 de 2003, la Resolución 1074 de 2003 y los artículos 151 y ss de la Ley 1437 de 2011. 3 Expediente 21094 3.- El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 10 de abril de 2014, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 3.1.- La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar, según las voces del artículo 2° de la Ley 643 de 2001, se encuentra sujeta a lo previsto en la referida ley y a la reglamentación que de la misma efectúe el Gobierno Nacional. El artículo 4° de la Ley 643 de 2001 dispone que sólo podrán ser explotados los juegos de suerte y azar que se ajusten a las condiciones previstas en esta ley y su reglamentación (Decreto 2483 de 2003 por el cual se reglamentaron los artículos 7, 32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001en lo relacionado con la operación de los juegos de suerte y azar localizados), en atención a lo cual prevé que la autoridad competente podrá interrumpir, ordenar la clausura y liquidación de los establecimientos y de las empresas que los exploten sin la autorización legal respectiva, sin perjuicio de las sanciones de índole penal, policiva y administrativa a que hubiere lugar, aunado al cobro de los derechos de explotación e impuestos

ocasionados, ello como medida sancionatoria acorde a lo dispuesto en el literal g) del citado precepto normativo y en el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010 que modifica el artículo 44 de la Ley 643 de 2001. Respecto a la operación de los juegos de suerte y azar localizados, el Decreto 2483 de 2003 consagra en su artículo 2° que estos podrán ser operados por las personas jurídicas que obtengan la autorización de la Empresa Territorial para la Salud, para lo cual según lo previsto en el artículo 3° deben acreditar: - La tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación de los juegos y - Obtener concepto previo favorable expedido por el alcalde del municipio donde se vaya a operar el juego. Cumplidos estos requisitos, se procede a la suscripción del contrato de concesión que se regirá por lo dispuesto en las leyes 643 de 2001 y 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El objeto de este contrato, es autorizar la operación de los juegos de suerte y azar localizados, por parte del concesionario, durante un término no inferior a tres (3) ni superior a cinco (5) años. 3.2.- La señora Francia Edith Valencia Giraldo pretende la nulidad de la sanción porque considera que la Administración no tuvo en cuenta que ella no es la propietaria del establecimiento de comercio, como lo establece el certificado de la Cámara de Comercio allegado a las diligencias administrativas. No le asiste razón a la demandante, en cuanto las medidas se aplican como consecuencia directa de la falta de autorización o inexistencia del contrato de

concesión (parágrafo del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010). La conducta sancionable es la operación y explotación de juegos de azar sin la autorización legal respectiva, independientemente del derecho de propiedad que le asista al operador. Expediente 21094 4 El hecho de que la demandante no ostenta la propiedad del establecimiento de comercio y de los elementos decomisados, no desvirtúa por sí solo la actividad de explotación y operación de juegos de suerte y azar cuyo ejercicio ielegal se le ha endilgado a la señora Valencia Giraldo, quien fue señalada como la patrona por el señor Jesús Alirio Palacios quien atendió la diligencia del 30 de noviembre de 2011, a quien contactó y telefónicamente manifestó que tenía las máquinas en arriendo y que no tenía contrato de concesión o resolución de autorización para operar juegos de suerte y azar porque se le había vencido hacía cinco (5) meses. En los términos del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010, si en la diligencia de verificación no se acredita la autorización para la operación de los elementos de juego, se procede a levantar el acta de hechos que se notificará personalmente a quien atiende la diligencia, para que en el término máximo de los quince (15) días siguientes demuestre la previa autorización de la operación y/o de los elementos de juego, en caso contrario se procederá a imponer estas sanciones mediante acto administrativo debidamente motivado. La investigación estuvo dirigida a establecer si la explotación y operación de los juegos de suerte y azar contaba con el contrato de concesión o autorización

respectiva, luego no es reprochable la actuación de la administración. 3.3.- Frente a la negativa a la práctica de las pruebas solicitadas, orientadas a desvirtuar la responsabilidad en la explotación ilegal de los juegos de suerte y azar que se imputa, luego de analizar la solicitud probatoria visible a folio 131, declarada extemporánea, y el auto 1501 de 20 de junio de 2012 que negó la recepción de testimonios, orientados a demostrar que la demandante no es propietaria de las máquinas; estima la Sala que la decisión está acorde con lo previsto en el artículo 178 del C.P.C., toda vez que esas pruebas no se ciñen al asunto materia del proceso, pues no versaban sobre el objeto de la investigación (ejercicio ilegal en la explotación y operación de los juegos de suerte y azar por parte de la accionante), el cual solo se desvirtúa con el documento de autorización o el contrato de concesión para la operación de las máquinas tragamonedas, de conformidad con el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010. 3.4.- Tampoco se configura la falsa motivación alegada por la demandante, pues de las resoluciones acusadas, se puede establecer que la actuación administrativa fue soportada en la operación efectiva de las máquinas al momento de la diligencia de verificación y control del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la explotación sobre los juegos de suerte y azar; en la falta de autorización legal para tal actividad; esto es, en la operación ilegal por falta de permiso, contrato y/o autorización para la explotación de juegos de suerte y azar, actividad

que estaba a cargo de la demandante a través de las máquinas tragamonedas que tenía en arrendamiento. Desde el punto de vista normativo, la actuación administrativa se encuentra sustentada en el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010. Por lo tanto, queda sin sustento el cargo de la falsa motivación. 4.- La parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 5 Expediente 21094 Los descargos presentados no fueron extemporáneos y bajo el entendido de que la demandante negó ser la responsable de la explotación de las máquinas decomisadas, no le correspondía exhibir el contrato de concesión. No siendo la señora Valencia la responsable de la explotación ilegal a la que se refiere la sanción impuesta, es arbitrario que sea sometida a demostrar una condición que no tiene; máxime cuando la autoridad administrativa tiene el RUT, el registro mercantil y el certificado de la Cámara de Comercio, a nombre de

JHONATHAN RIVERA GARCIA.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 881 del 16 de julio de 2012 proferida por la DIAN; 0018 del 18 de enero de 2013 y 229 del 14 de marzo de 2013 emanadas de COLJUEGOS EICE, por medio de las cuales se sancionó a la señora FRANCIA EDITH VALENCIA GIRALDO con una multa por valor de $856’000.000, por haber operado juegos de suerte y azar sin la autorización expedida por las autoridades competentes.

La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, consiste en establecer si la señora VALENCIA GIRALDO es responsable de la explotación ilegal de los juegos de suerte y azar y, por ende, de la sanción que se le imputa a través de los actos administrativos demandados. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: La demandante insiste en que ella no es responsable de la explotación ilegal que se le endilga y que por tal razón no tenía la obligación de exhibir el contrato de cesión, toda vez que la Administración ha contado con el RUT, el registro mercantil y el certificado de la Cámara de Comercio que demuestran que el propietario del establecimiento de comercio es JHONATHAN RIVERA GARCIA. Al respecto, esta agencia del Ministerio Público considera que no son de recibo los reparos de la recurrente, por cuanto la motivación de la Resolución 000881 de 16 de julio de 2012 fueron los hechos consignados en el acta de hechos de control derechos de explotación del 30 de noviembre de 2011, de la cual se desprende que en la diligencia no fueron presentados los documentos que acreditaran la autorización de la operación de los juegos de suerte y azar como lo ordena la Ley 643 de 2001, modificada por la Ley 1393 de 2010, el Decreto Reglamentario 2483 de septiembre 2 de 2003 y la Resolución 1074 de 16 de septiembre de 2003. Es decir, que ni en la diligencia ni en el expediente se ha acreditado la operación

legal de los juegos de suerte y azar, primer presupuesto para dar aplicación a lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010, que estipula: “Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los Expediente 21094 6 elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente. En estos casos, para los juegos localizados o similares, a los responsables se les proferirá sanción de multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada máquina tragamonedas (…)”. (negrillas fuera del texto). En el caso que nos ocupa, de la misma manera encontró la Administración que en la menciona acta de 30 de noviembre de 2011, consta que la demandante informó telefónicamente a los funcionarios que adelantaron la diligencia, que el local está a nombre de JONATHAN y que las máquinas son de CESAREO MORENO, pero que ella tenía las máquinas en arriendo; de la misma manera, respecto a la existencia del contrato de concesión o de la autorización, manifestó que lo tenía hasta hacía 5 meses pero se encontraba vencido y estaba realizando los trámites correspondientes ante ETESA. Adicionalmente, el señor JESUS ALIRIO PALACIOS quien atendió la diligencia informó que la patrona era FRANCIA VALENCIA. En estos términos, quedó establecido que la demandante es la responsable de la explotación ilegal de los juegos localizados, situación que no ha sido desvirtuada

por la recurrente. Por tal razón, la señora FRANCIA EDITH VALENCIA GIRALDO es el sujeto pasivo de la multa impuesta a través de los actos administrativos demandados, toda vez que de acuerdo con la norma transcrita la multa se aplica a la persona que opere los juegos de suerte y azar sin ser concesionario o autorizado para tal efecto; en ningún momento se aplica a quien aparezca como propietario del establecimiento de comercio o de las máquinas si esta calidad no va acompañada de la operación de los mencionados juegos. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado