PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por improcedencia de devolución consiste en devolver sumas paga

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión que modificó declaración de impuesto de renta eliminando saldo a favor LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Realizada por la Dirección de Impuestos Nacionales SANCIÓN TRIBUTARIA-Base de liquidación de la sanción por devolución improcedente/SANCIÓN TRIBUTARIA-Por improcedencia de devolución consiste en devolver sumas pagadas en exceso más intereses moratorios incrementados En cuanto a la inclusión de la sanción por inexactitud para determinar el valor sobre el que se deben tasar los intereses moratorios incrementados en un 50%, considera este Despacho que para efectos de liquidar la sanción por devolución improcedente se debe tomar como base la suma del saldo a pagar liquidado oficialmente y el saldo a favor declarado por la sociedad y de dicho resultado disminuir el valor de la sanción por inexactitud liquidada por la administración, lo cual arroja un valor que sería la base para liquidar la sanción de los intereses moratorios incrementados en el 20%. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por la improcedencia de la devolución, consiste en la devolución de las sumas pagadas en exceso por la administración, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un veinte por ciento (20%), como lo determina el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no pudo la Administración de Impuestos haber devuelto en exceso una suma correspondiente a la sanción por inexactitud, cuando la misma no existía al momento de la devolución del saldo a favor. ACCIÓN DE NULIDAD-Efectos contra actos liquidatorios en que se estudie

sanción por devolución improcedente según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE RENTA-Liquidación Oficial de revisión de esta es fundamento fáctico y jurídico para aplicar sanción por devolución improcedente/LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Procede suspensión por prejudicialidad del presente proceso Así las cosas, teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000019 de 18 de marzo de 2013, es el fundamento fáctico y jurídico para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente, impuesta mediante los actos administrativos que nos ocupan, considera la Procuraduría Delegada que procede la suspensión por prejudicialidad del presente asunto, toda vez que si la liquidación oficial de revisión se anula total o parcialmente, corresponde la misma decisión en estas diligencias, atendiendo el monto que se acepte como saldo a favor. Por lo anterior, se debe suspender por prejudicialidad el presente proceso, salvo si al momento de tomar la decisión ha tenido lugar, alguna de las referidas actuaciones, dentro del proceso que conoce de los actos liquidatorios. Sin embargo, si al momento de fallar el presente caso la legalidad de la liquidación oficial se mantiene, procede confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados, por considerar que de la base para liquidar la sanción de los intereses moratorios incrementados en un 20%, se debe excluir el valor de la sanción por inexactitud impuesta en los actos liquidatorios; pero, con la aclaración consistente en

que la base para liquidar la sanción de los referidos intereses moratorios, corresponde a la determinada en este concepto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 23772 2 Concepto 278 2018-306657 Bogotá, D.C., 24 de julio de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 25000233700020150149901

Radicado: 23772

Asunto: IMPUESTO RENTA – DEVOLUCION IMPROCEDENTE

Actor: CORPORACIÓN DE FERIAS Y EXPOSICIONES S.A.

USUARIO DE ZONA FRANCA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad Corporación de Ferias y Exposiciones S.A., liquidó en su declaración de renta y complementarios del año gravable 2009, un saldo a favor

por valor de $1.612’282.000. 2.- Previa solicitud de la contribuyente, la DIAN mediante la Resolución 6282-0976 de 14 de julio de 2010, autorizó devolver y compensar el saldo a favor. 3.- El 18 de marzo de 2013, la DIAN, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000019, mediante la cual modificó la declaración de corrección del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, eliminando el saldo a favor. Este acto fue demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.- El 28 de agosto de 2013, DIAN emitió el Pliego de Cargos 312382012000113, mediante el cual propuso la imposición de una sanción por devolución improcedente a cargo de la sociedad demandante. 5.- La DIAN profirió la Resolución Sanción por Devolución Improcedente 312412014000002 de 10 de marzo de 2014, por la cual ordena a la Corporación de Ferias y Exposiciones S.A., reintegrar la suma de $1.612’282.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50%. 6.- La sociedad contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Administración de Impuesto mediante la Resolución 900.211 de 16 de marzo de 2015. 3 Expediente 23772 7.- La Corporación de Ferias y Exposiciones S.A., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación Improcedente 312412014000002 de

10 de marzo de 2014 y de la Resolución 900.211 de 16 de marzo de 2015, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos sancionó a la sociedad por devolución y/o compensación improcedente, respecto de la declaración de renta el año gravable 2009. Considera la demandante que los actos acusados violan el artículo 670 del Estatuto Tributario. 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó liquidar los intereses consagrados en el artículo 670 del Estatuto Tributario, sobre el valor de $1.612’282.000. La anterior decisión, la tomó el Tribunal previas las siguientes consideraciones: 8.1.- Procedencia de la sanción por devolución y/o compensación improcedente cuando la legalidad del acto de liquidación oficial está siendo debatida ante la jurisdicción de lo contencioso. Para la imposición de esta sanción, el único requisito exigido por el inciso 3 del artículo 670 del E.T., es que se surta la notificación de la liquidación oficial de revisión; acto que, por demás, delimita el conteo del plazo de 2 años con que cuenta la administración para proceder a la imposición de la mencionada sanción. Por ello, el hecho de que la legalidad de los actos de determinación del tributo sea discutida ante esta jurisdicción, no impide a la administración imponer la sanción por devolución improcedente, pues, se repite, la única exigencia para tal fin es que ésta se imponga dentro del término de los dos años contados a partir de la

notificación de la liquidación oficial de revisión, sin considerar su firmeza. En el presente asunto, la LOR fue expedida el 18 de marzo de 2013, y el término para proferir la resolución sanción, en principio sin contar con la notificación de la liquidación oficial vencía el 19 de marzo de 2015; sin embargo la DIAN profirió la Resolución sanción el 10 de marzo de 2014, estando dentro del término legal establecido para ello. 8.2.- Tasación y liquidación de la sanción por devolución y/o compensación improcedente. La Administración con ocasión del reconocimiento que le hiciera a la actora de la solicitud de devolución del saldo a favor arrojado en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009, inició investigación tributaria, dentro de la cual expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000019 del 18 de marzo de 2013, en la que rechazó en su totalidad dicho saldo a favor, equivalente a $1.612’282.000. Expediente 23772 4 Razón por la cual, concluye la Sala que el saldo a favor declarado por la contribuyente se torna improcedente, y por ello era justificado para la DIAN solicitar su reintegro, junto con los intereses moratorios incrementados en un 50%. Lo anterior no significa que la sanción por inexactitud deba detraerse para efectos de determinar la suma que la contribuyente tiene que reintegrar, como lo ha aclarado el Consejo de Estado. En aplicación del principio de favorabilidad en tratándose del régimen sancionatorio tributario, procede la liquidación de la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones a cargo de la sociedad demandante bajo los

lineamientos previstos en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 670 del E.T. 9.- La sociedad Corporación de Ferias y Exposiciones S.A., mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: “En el fallo se da por suficiente garantía ciudadana que la decisión no presta mérito ejecutivo mientras no sea resuelto el litigio relacionado con la precedente liquidación de revisión del año 2009, pero la realidad es que las garantías constitucionales del artículo 29 de la Carta Política y del artículo 3° del CPACA, están orientadas a garantizar el “debido proceso”, es decir, antes de que se adopte la decisión de sancionar a un administrado el cual aún no se le ha comprobado la falta “En síntesis, aunque el a quo realizó un juicioso análisis formal de legalidad, en este primer punto de la revisión no aplicó los principios constitucionales del debido proceso, y permitió erradamente en nuestra opinión, dejar en firme onerosa sanción frente a una infracción que no está comprobada.” Si no está debidamente comprobada la falla, no hay lugar a la sanción, aunque se inicie a tiempo la investigación. En cuanto a la reducción de la sanción impuesta, afirma estar conforme con la decisión del a quo, y considera que ese principio de favorabilidad debe aplicarse con respecto a la tasa de interés moratorio, y de allí que en su momento hubieran cuestionado la indeterminación existente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de la Resolución Sanción por Devolución

Improcedente 312412014000002 de 10 de marzo de 2014 y de la Resolución 900.211 de 16 de marzo de 2015, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos sancionó a la sociedad por devolución y/o compensación improcedente, respecto de la declaración de renta el año gravable 2009, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales impuso sanción por compensación y/o devolución improcedente del saldo a favor originado en la declaración privada del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009 y ordenó a la sociedad Corporación de Ferias y Exposiciones S.A., reintegrar la suma de $1.612’282.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50%. 5 Expediente 23772 Procede esta Agencia del Ministerio Público a realizar el estudio del presente asunto, teniendo en cuenta los cargos expuestos en el recurso de apelación, en los siguientes términos: 1.- En cuanto a la inclusión de la sanción por inexactitud para determinar el valor sobre el que se deben tasar los intereses moratorios incrementados en un 50%, considera este Despacho que para efectos de liquidar la sanción por devolución improcedente se debe tomar como base la suma del saldo a pagar liquidado oficialmente y el saldo a favor declarado por la sociedad y de dicho resultado disminuir el valor de la sanción por inexactitud liquidada por la administración, lo cual arroja un valor que sería la base para liquidar la sanción de los intereses moratorios incrementados en el 20%. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por la improcedencia de la devolución, consiste en la devolución de las sumas pagadas en exceso por la

administración, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un veinte por ciento (20%), como lo determina el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no pudo la Administración de Impuestos haber devuelto en exceso una suma correspondiente a la sanción por inexactitud, cuando la misma no existía al momento de la devolución del saldo a favor. 2.- No obstante lo anterior, del contenido del parágrafo 2° del artículo 670 del E.T., no se desprende que el proceso contra el acto sancionatorio, se pueda adelantar hasta su fallo sin que sea posible suspenderlo mientras se decide el proceso contra la liquidación oficial. A pesar de la independencia de las dos actuaciones, éstas guardan relación, pues el fundamento de la sanción que nos ocupa es la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. Así las cosas, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y, por ende, su derecho a conservar la devolución o compensación obtenida. Por tal razón, se solicitará a la Sala, para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, aplicar la prejudicialidad y abstenerse de dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el proceso 25000233700020140087301, en el que se estudia la legalidad de la liquidación oficial que sirvió de fundamento para la expedición de la sanción objeto de análisis, el cual se encuentra a despacho del C.P., Dr. Milton Chaves García (Rad. 22356). Lo anterior, por cuanto la sentencia que debe dictarse en este proceso (actuación

sancionatoria), depende de la decisión que se tome respecto del acto administrativo de alcance particular (liquidación oficial), pendiente de fallo definitivo. Expediente 23772 6 Sobre los efectos que el proceso de nulidad contra los actos liquidatorios, pueda tener en el que se estudia la sanción por devolución improcedente, se ha pronunciado la Sección Cuarta del Consejo de Estado1 en el siguiente sentido: “(…) Pero también surge de este criterio, que si la determinación oficial del impuesto ha sido sometida a control jurisdiccional y la misma fue declarada parcialmente nula, la sanción por devolución improcedente debe disminuirse en proporción al valor indebidamente reintegrado. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro” Así las cosas, teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000019 de 18 de marzo de 2013, es el fundamento fáctico y jurídico para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente, impuesta mediante los actos administrativos que nos ocupan, considera la Procuraduría Delegada que procede la suspensión por prejudicialidad del presente asunto, toda vez que si la liquidación oficial de revisión se anula total o parcialmente, corresponde la misma decisión en estas diligencias, atendiendo el monto que se acepte como saldo a favor. Por lo anterior, se debe suspender por prejudicialidad el presente proceso, salvo si al momento de tomar la decisión ha tenido lugar, alguna de las referidas actuaciones, dentro del proceso que conoce de los actos liquidatorios.

3.- Sin embargo, si al momento de fallar el presente caso la legalidad de la liquidación oficial se mantiene, procede confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados, por considerar que de la base para liquidar la sanción de los intereses moratorios incrementados en un 20%, se debe excluir el valor de la sanción por inexactitud impuesta en los actos liquidatorios; pero, con la aclaración consistente en que la base para liquidar la sanción de los referidos intereses moratorios, corresponde a la determinada en este concepto. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyecto: Enrique Pintor 1 Sentencia del 5 de junio de 2008 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 15869.