PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por inexactitud en la información sobre activos fijos en impues

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por inexactitud en la información sobre activos fijos en impuesto de renta DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Marco normativo/DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Obligación para contribuyentes del impuesto de renta La ley 788 de 2002 adicionó el capítulo XI al libro I del E.T. sobre el régimen de precios de transferencia, en que impuso a los contribuyentes del impuesto de renta que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior, la obligación de determinar sus ingresos ordinarios y extraordinarios y sus costos y deducciones, tomando en consideración los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes. (art. 260-1). En dicho título se reglamentó lo que se entendía por vinculados económicos, los métodos para determinar el precio o margen de utilidad en dichas operaciones, los criterios de comparabilidad entre vinculados y partes independientes, la documentación comprobatoria de cada clase de operación, los criterios para determinar los paraísos fiscales, la regulación de costos y deducciones, el deber de presentar anualmente una declaración informativa a los contribuyentes obligados al régimen de transferencias, y la posibilidad de celebrar acuerdos anticipados de precios con la Dian. (arts. 260-2 al 260-9) DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Documentación comprobatoria de cada clase de operación Acerca de la documentación comprobatoria dispuso el monto a partir del cual los declarantes

de impuesto de renta, que celebraran operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en al exterior, debían prepararla y enviarla en relación con cada clase de operación para demostrar la correcta aplicación del régimen, dentro de los plazos señalados por el Gobierno, conservarla y colocarla a disposición de la administración cuando la exija. (art. 260-4) SANCIÓN TRIBUTARIA-Respecto a documentación comprobatoria El artículo 260-10 señaló en el literal A las sanciones relativas a dicha documentación comprobatoria, en cuyo numeral 1) fijó en 1% del valor total de las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas durante la respectiva vigencia fiscal, la relacionada con el suministro de la información en forma extemporánea, que presente errores, no corresponda a lo solicitado o no permita verificar la aplicación del régimen, sin que exceda el monto allí indicado, y reguló la determinación de la base para calcularla en defecto de la anterior. Remitió para su aplicación al procedimiento indicado en los artículos 637 y 638 del E.T. SANCIÓN TRIBUTARIA-Expedición mediante acto independiente al pliego de cargos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 IMPUESTO DE RENTA-Término para la expedición de pliego de cargos por error en la documentación comprobatoria En el presente caso la administración sostuvo que el error en la documentación comprobatoria se presentó en el año 2008, y el término de los dos (2) años para el pliego de

cargos corría desde el 6 de julio de 2009, fecha de presentación de la respectiva declaración. Se observa que asiste razón a la administración en este aspecto, en razón a que advirtió el error en la documentación comprobatoria en el año 2008, con ocasión de la declaración de renta presentada en este año respecto del periodo gravable 2007, acorde con lo cual profirió el emplazamiento para corregirla. La fecha del 11 de marzo de 2010 que esgrime la actora en la apelación no se puede tomar en cuenta, puesto que según lo señala corresponde a una ‘aclaración’, pero ésta solo procedería respecto de la información suministrada con anterioridad, esto es, aquella presentada en el año 2008 en que se detectó el error, razón por la cual el pliego de cargos notificado el 10 de septiembre de 2010 fue antes de que se cumplieran en el año 2011 los dos años para expedirlo, y por tanto, carece de sustento legal la inconformidad de la apelante actora. NOTIFICACIÓN-En materia tributaria Es decir que la administración tiene la obligación de notificar sus actuaciones a la dirección que los obligados: (i) informen en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, o (ii) en formato oficial de cambio de dirección, teniendo en cuenta la validez de la antigua sin perjuicio de la nueva dirección, o (iii) a la dirección indicada expresamente durante el proceso gubernativo. Solamente cuando no le hubieren informado una dirección y la administración la desconozca, ésta entidad debe establecerla por uno de los medios indicados en la norma para efectos de notificar su actuación, y en caso de no lograrlo debe acudir al aviso.

NOTIFICACIÓN-Deber de hacerse en la nueva dirección registrada por el sancionado Resulta extraño que la administración en lugar de proceder a notificar la resolución sanción por correo a esa nueva dirección de la actora como era su deber legal, a la cual envió el oficio mencionado, incluso antes de expedir la resolución sanción, hubiera procedido notificar por aviso, teniendo en cuenta que es un mecanismo residual en cuanto no es una garantía equivalente a la eficacia del correo. Por esa razón la publicación por aviso efectuada por la actora el 20 de abril de 2011 en el diario La República no tiene la virtualidad de permitir que la notificación de la resolución sanción se tuviera por efectuada con el envío por correo el 12 de marzo del mismo año, razón por la cual resulta extemporánea y en consecuencia la actuación demandada se debe anular por infracción a las normas en que debió fundarse. 3 Concepto 198-431542-2014 Bogotá D. C., 12 de diciembre de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 08001233100020120016201

Radicado: 20740

Asunto: Impuesto de Renta – Precios de transferencia – sanción error documentación comprobatoria

Actor: C.I. PRODECO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la

Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad C.I. Prodeco S.A. presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia del año 2007 con ingresos por valor de $528.198’197.000.

2. La administración de impuestos de Barranquilla, determinó que su rentabilidad estaba por debajo del rango intercuartil, según la documentación comprobatoria sobre la venta de carbón a uno de sus vinculados en el exterior, y que la actora había cambiado dicha documentación en respuesta al emplazamiento para corregir la declaración de renta en que adicionalmente glosó la deducción de activos fijos, con base en lo cual, previo pliego de cargos, profirió el 1° de marzo de 2011 la resolución 900001 en que impuso sanción por valor de $617’512.000 por errores en dicha documentación.

La mencionada dependencia confirmó la sanción impuesta, mediante la resolución 900035 del 30 de abril de 2012 al decidir el recurso de reconsideración, pero la redujo a la suma de $376’980.000.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la exoneración de la sanción, de la condena en costas, y en subsidio disminuir la sanción.

Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 29, 83 constitucionales; 42, 44 del C.P.A.C.A.; 260-10, 555-2, 563, 564, 565, 568, 637 y 638 del E.T.

4 En el concepto de violación adujo entre otros argumentos, la extemporaneidad del pliego de cargos tomando en cuenta la aclaración a la documentación comprobatoria de precios de transferencia que presentó, y de la resolución sanción por indebida notificación porque sin consultar el RUT sobre la actualización que efectuó de su dirección, ni los demás mecanismos para establecerla, la notificó por aviso y solo se enteró después de esta publicación que resultó extemporánea. Agregó que la corrección a la declaración de renta sobre la deducción cuestionada no implicaba aceptar el error en precios de transferencia y encontrarse fuera del rango exigido, como tampoco la explicación que entregó sobre las operaciones realizadas con su vinculado, razón por la que no existió el supuesto de hecho de la sanción, la cual en todo caso fue desproporcionada. Sobre los aspectos anotados quedó fijado el litigio en la audiencia inicial.

4. El tribunal administrativo de Atlántico profirió sentencia el 1° de octubre de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Tuvo en cuenta el año 2008 de presentación de la declaración de renta en que ocurrió el hecho sancionable, para contabilizar el término de expedición del pliego de cargos y estableció que había sido oportuno, y que la resolución sanción había sido proferida dentro del término de seis meses, vencido el plazo para contestar el pliego de cargos. Encontró que la notificación de dicha resolución mediante publicación en un diario fue la correcta, porque había sido devuelta de la dirección procesal informada al contestar el pliego de cargos, por traslado del destinatario, y la actora tuvo la

oportunidad de controvertirla en el escrito que presentó ante la administración. Consideró que al haber presentado la actora una nueva documentación comprobatoria había aceptado que la inicial no demostró sus operaciones a precios de mercado, y que no advertía desproporción en la sanción aplicada.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en los argumentos de extemporaneidad del pliego de cargos y de la resolución sanción, así como en los relacionados con la inexistencia del error sancionado y sobre desproporcionalidad de la sanción, y solicita la aplicación de la favorabilidad para que se sancione conforme al artículo 260-11 incluido por la ley 1607 de 2012, en razón del tránsito de legislación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar la extemporaneidad del pliego de cargos y de la resolución sanción, la inexistencia del error sancionado y en caso contrario, la desproporcionalidad de la sanción y la aplicación de la favorabilidad.

1. Sobre las sanciones relativas a la documentación comprobatoria.

La ley 788 de 2002 adicionó el capítulo XI al libro I del E.T. sobre el régimen de precios de transferencia,1 en que impuso a los contribuyentes del impuesto de renta que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior, la obligación de determinar sus ingresos ordinarios y extraordinarios y sus 1 La ley 863 de 2003 efectuó algunas modificaciones y sustituciones de los artículos de este título. 5 costos y deducciones, tomando en consideración los precios y márgenes de utilidad

que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes. (art. 260-1) En dicho título se reglamentó lo que se entendía por vinculados económicos, los métodos para determinar el precio o margen de utilidad en dichas operaciones, los criterios de comparabilidad entre vinculados y partes independientes, la documentación comprobatoria de cada clase de operación, los criterios para determinar los paraísos fiscales, la regulación de costos y deducciones, el deber de presentar anualmente una declaración informativa a los contribuyentes obligados al régimen de transferencias, y la posibilidad de celebrar acuerdos anticipados de precios con la Dian. (arts. 260-2 al 260-9) Acerca de la documentación comprobatoria dispuso el monto a partir del cual los declarantes de impuesto de renta, que celebraran operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en al exterior, debían prepararla y enviarla en relación con cada clase de operación para demostrar la correcta aplicación del régimen, dentro de los plazos señalados por el Gobierno, conservarla y colocarla a disposición de la administración cuando la exija. (art. 260-4) El artículo 260-10 señaló en el literal A las sanciones relativas a dicha documentación comprobatoria, en cuyo numeral 1) fijó en 1% del valor total de las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas durante la respectiva vigencia fiscal, la relacionada con el suministro de la información en forma extemporánea, que presente errores, no corresponda a lo solicitado o no permita verificar la aplicación del régimen, sin que exceda el monto allí indicado, y reguló la

determinación de la base para calcularla en defecto de la anterior. Remitió para su aplicación al procedimiento indicado en los artículos 637 y 638 del E.T.

2. El pliego de cargos y la resolución sanción.

El artículo 637 del E.T. autoriza imponer sanciones en resolución independiente y el artículo 638 ibídem prevé en dos años, siguientes a la fecha de presentación de la declaración de renta del periodo en que ocurrió la irregularidad sancionable, el plazo en el que la administración debe proferir el pliego de cargos para imponer la sanción. Igualmente establece en seis (6) meses, contados desde el vencimiento del plazo para responder ese pliego de cargos, el término en que la administración debe aplicar la sanción correspondiente. En el presente caso la administración sostuvo que el error en la documentación comprobatoria se presentó en el año 2008, y el término de los dos (2) años para el pliego de cargos corría desde el 6 de julio de 2009, fecha de presentación de la respectiva declaración. Se observa que asiste razón a la administración en este aspecto, en razón a que advirtió el error en la documentación comprobatoria en el año 2008, con ocasión de la declaración de renta presentada en este año respecto del periodo gravable 2007, acorde con lo cual profirió el emplazamiento para corregirla. 6 La fecha del 11 de marzo de 2010 que esgrime la actora en la apelación no se puede tomar en cuenta, puesto que según lo señala corresponde a una ‘aclaración’, pero ésta solo procedería respecto de la información suministrada con anterioridad, esto

es, aquella presentada en el año 2008 en que se detectó el error, razón por la cual el pliego de cargos notificado el 10 de septiembre de 2010 fue antes de que se cumplieran en el año 2011 los dos años para expedirlo, y por tanto, carece de sustento legal la inconformidad de la apelante actora. En relación con la resolución sanción la apelante reclama que la administración debió agotar el procedimiento para establecer la dirección, la cual actualizó debido a que se cambió de la informada inicialmente, antes de acudir a publicar en un diario de amplia circulación dicho acto. Al respecto, el artículo 563 del E.T. impone notificar a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o patrimonio, o mediante formato oficial de cambio de dirección.2 Igualmente impone a la administración, cuando no se hubiere informado una dirección, notificar sus actuaciones a la que establezca mediante verificación directa o por medio de guías telefónicas, directorios, información oficial, comercial o bancaria, y cuando no sea posible establecerla por tales medios, debe notificar por medio de publicación en un diario de amplia circulación. El artículo 564 impone a la administración efectuar la notificación a la dirección que el contribuyente señale expresamente durante el proceso de determinación y discusión del tributo. Es decir que la administración tiene la obligación de notificar sus actuaciones a la dirección que los obligados: (i) informen en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, o (ii) en formato oficial de cambio de dirección, teniendo en cuenta la validez de la antigua sin perjuicio de la nueva dirección, o (iii) a la dirección

indicada expresamente durante el proceso gubernativo. Solamente cuando no le hubieren informado una dirección y la administración la desconozca, ésta entidad debe establecerla por uno de los medios indicados en la norma para efectos de notificar su actuación, y en caso de no lograrlo debe acudir al aviso. En el presente caso la contribuyente señaló de manera expresa al contestar el pliego de cargos el 8 de octubre de 2010 una dirección, e informó el cambio de esa dirección el 22 de noviembre del mismo año mediante formato especial.3 2 Por virtud del artículo 555-2 (adicionado por el art. 19 de la ley 863/2003), se entendería modificada la dirección informada en la última declaración o en formato especial, por la registrada en el RUT como mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar contribuyentes o no (sentencia C.E. expediente 17705/2012), aunque temporalmente, pues el artículo 59 del decreto 19 de 2012 mantuvo esas direcciones para efectuar notificaciones. (concordancia art. 568 E.T.) 3 Folios 382 (contestación pliego de cargos) y 415 (formulario del RUT). 7 La administración envió por correo la notificación de la resolución sanción el 12 de marzo de 2011, devuelta el 15 de los mismos porque el destinatario se había trasladado.4 Sin embargo, el 14 de diciembre de 2010 envió a la actora a su nueva dirección el oficio 15161 para remitirle un requerimiento ordinario, recibido el 15 de los mismos, y el 4 de abril de 2011 una carta en la cual le comunicó que procedería a notificar dicha

resolución por medio de un periódico de amplia circulación al haber sido devuelta por haberse trasladado de la dirección procesal, sin constancia de recibo.5 La obligación impuesta a la administración por el artículo 563 comentado era notificar su actuación a la dirección informada por el obligado en: (i) su última declaración, (ii) en formato oficial de cambio de dirección, o (iii) la suministrada dentro del proceso gubernativo. No obstante que en este caso debía notificar en la dirección expresamente suministrada dentro del proceso, conforme lo hizo, ese hecho no la exoneraba de la obligación de hacerlo a la nueva dirección informada por la actora en formulario del RUT. En efecto, el oficio 15161 del 14 de diciembre de 2010 y la carta del 4 de abril de 2011 hicieron evidente que la administración conoció antes de que se cumpliera el 10 de abril de 2011 el término de los seis (6) meses para aplicar la sanción, que incluía notificarla, descontado el mes de respuesta al pliego de cargos notificado el 10 de septiembre de 2010, a la cual debió enviar nuevamente el correo que había sido devuelto. Resulta extraño que la administración en lugar de proceder a notificar la resolución sanción por correo a esa nueva dirección de la actora como era su deber legal, a la cual envió el oficio mencionado, incluso antes de expedir la resolución sanción, hubiera procedido notificar por aviso, teniendo en cuenta que es un mecanismo residual en cuanto no es una garantía equivalente a la eficacia del correo.6 Por esa razón la publicación por aviso efectuada por la actora el 20 de abril de 2011

en el diario La República no tiene la virtualidad de permitir que la notificación de la resolución sanción se tuviera por efectuada con el envío por correo el 12 de marzo del mismo año, razón por la cual resulta extemporánea y en consecuencia la actuación demandada se debe anular por infracción a las normas en que debió fundarse. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y en su lugar anular la actuación demanda. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA 4 Folios 412 y 413. 5 Folios 112 y 414. 6 En tal sentido, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011 del Consejo de Estado, expediente 17909. 8 Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado