PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por no declarar ica según regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que impuso sanción por no declarar impuesto de industria y comercio SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no declarar ICA según regulación legal ADMINISTRACION TRIBUTARIA-Atribuciones de fiscalización e investigación Si el municipio consideraba que esas declaraciones no incluían todos los ingresos por las respectivas actividades que desarrolló la actora y que estuvieran gravadas, contaba con las facultades de fiscalización, mediante las cuales podía verificar o modificar los ítems declarados, razón por la cual no es cierto, como indica en la apelación que el trámite seguido para ‘imponer la sanción’ desvirtúe las razones del Tribunal para anular la actuación demanda. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tratándose de una sanción no está previsto el emplazamiento previo a imponerla/DECLARACIONES PRIVADAS-Se demostró que fueron presentadas por lo tanto no procedía sanción El municipio aduce haber seguido el trámite legal de la sanción por no declarar expidiendo el emplazamiento respectivo y que con ello desvirtúa los argumentos del Tribunal. Por tratarse de una sanción, no está previsto el emplazamiento previo a imponerla, sino los cargos cuando se realiza en acto independiente, como ocurrió en el presente asunto. No obstante, si se asumiera ese emplazamiento como equivalente a los cargos previos a la sanción por no declarar, lo cierto es que esta se impone cuanto no se ha presentado la declaración. En el presente caso, es bien claro que las declaraciones por concepto del ICA correspondiente a los periodos 2003 a 2007 cuya ausencia adujo el municipio, fueron

presentadas, razón por la cual no procedía la sanción Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 213 - 205064 - 2018 Bogotá D.C., 1° de junio de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 44001233100020100019701

Radicado: 23583

Asunto: ICA – Sanción no declarar - Declaraciones presentadas Actor: CARBONES DEL CERREJON LIMITED Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Secretaría de Hacienda del Municipio de Barrancas (Guajira) profirió el 2 de junio de 2009 la Resolución 50, en que impuso sanción por no declarar en cuantía de $142.282.000.000 a cargo de la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, en relación con el Impuesto de Industria y Comercio – ICA, por la actividad de producción de explosivos en los años 2003 al 2007, aclarada con la Resolución 50 A del 16 de junio

de 2009 para corregirla en el sentido de conceder el recurso de reconsideración. Dicha dependencia expidió el 12 de enero de 2010 la Resolución 001, por medio de la cual decidió dicho recurso respecto de la sanción confirmándola y agotando la vía gubernativa, e incrementó el porcentaje para calcularla al 20%, frente a lo cual otorgó nuevamente el mismo recurso. La actora interpuso contra estos actos demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente expidió la Resolución 008 del 16 de junio de 2010 en que confirmó el incremento, al contestar un escrito de la actora, sobre la irregularidad de conceder recurso de reconsideración frente al trámite gubernativo concluido. El proceso contra este acto, incluidos los anteriores, fue acumulado con el proceso anterior.

2. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Barrancas, interpuesta por el Cerrejón en relación con las Resoluciones enunciadas, para obtener la firmeza de las declaraciones privadas y exonerarse de la sanción, esta entidad adujo la violación al debido proceso al concedérsele el recurso de reconsideración en el acto que decidía el que había interpuesto y concluía la vía gubernativa; la nulidad del acto que decidió este último y confirmó la sanción que se encontraba en firme; la firmeza de las declaraciones de ICA por los años 3 sancionados que el municipio pudo fiscalizar pero no lo hizo, y que la producción de explosivos no le generaba ingresos porque eran materia prima en su actividad.

3. El Tribunal Administrativo de la Guajira profirió sentencia el 12 de octubre de 2017,

en la cual anuló la actuación demandada. Descartó la excepción de inepta demanda por considerar que las pretensiones estaban individualizadas, que obraban copias del recurso de reconsideración y de la Resolución 001 con el texto completo y la firma del responsable en el proceso acumulado, así como la excepción de pleito pendiente, por cuanto los procesos se habían acumulado. Consideró que la citada resolución al decidir el recurso de reconsideración contra la sanción, no podía conceder ese recurso nuevamente, acorde con la norma nacional y local que lo consagraban,1 y una vez ejecutoriada la decisión quedaba agotada la vía gubernativa, y por ello se había vulnerado el debido proceso y las Resoluciones 001 y 008 demandadas incurrían en la causal de nulidad del numeral 5° del artículo 730 del E.T. Encontró que la sociedad demandante había cumplido con el deber legal de presentar las declaraciones de ICA por los periodos sancionados y por ello era improcedente la sanción impuesta y si el municipio estimaba que había omitido ingresos por la actividad de explosivos, debió realizar la Liquidación de Revisión.

4. El municipio interpuso recurso de apelación señalando que en la parte resolutiva el fallo omitió resolver las excepciones individuales que propuso y pronunciarse sobre la Resolución 50 A del 16 de junio de 2009, y en las consideraciones omitió las contestaciones de las demandas, las excepciones de cada una, los alegatos de conclusión y no especificó las normas violadas ni los motivos de violación.

Agregó que a la demandante se le emplazó y siguió el trámite legal por no declarar

como productor de agentes explosivos que culminó con la sanción, con lo cual desvirtúa los vicios de nulidad indicados por la Sala, y agrega que la demanda no esgrimió la causal del artículo 730 numeral 5° del E.T. en que se sustenta el fallo; que las declaraciones presentadas referidas por el Tribunal no especifican la actividad declarada y demás elementos, y que no expuso las razones constitucionales y legales para exonerar a la actora de la sanción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si el Tribunal omitió en sus consideraciones las etapas y contenidos procesales propios de la sentencia y en la parte resolutiva las decisiones y el acto que menciona el apelante, y además, las razones legales de su decisión y el examen de los elementos de las declaraciones de ICA presentadas por la actora.

1. En relación con el contenido del fallo.

El artículo 170 del C.C.A., aplicable al presente caso, imponía motivar la sentencia, analizar los hechos de la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, 1 Cita el artículo 720 del E.T. y 359 del Acuerdo Municipal 37 de 2008 de Barrancas. 4 los argumentos de las partes y las excepciones, a fin de resolver todas las peticiones.2 1.1. El caso. Se observa que la inconformidad planteada por el municipio en el escrito de apelación, está dirigida en su mayoría a cuestionar aspectos formales relativos a aquellos que debe contener el fallo. Sobre tales aspectos se observa que el Tribunal hizo alusión a cada uno de los

contenidos referidos en la norma citada, conforme se desprende del resumen sobre el concepto de violación debidamente enumerado como fue planteado en las demandas (folios 290-291),3 la contestación por parte del municipio (folios 291 vto – 292) y los alegatos de conclusión (folios 292 vto). También se observa que la causal de nulidad sustentada en el artículo 730 numeral 5° del E.T., cuya ausencia en la demanda aduce el municipio apelante, y en que el Tribunal sustentó la violación al debido proceso, se encuentra expresamente sustentada en la segunda demanda.4 El Tribunal específicamente examinó en forma independiente cada una las excepciones de inepta demanda y pleito pendiente propuestas por el municipio en el escrito de contestación a la demanda, las cuales negó.5 En relación con estas excepciones cabe precisar que la acumulación de los procesos, el primero contra las resoluciones 50 de 2009 y 001 de 2010, y el segundo contra estos mismos actos y adicionalmente la resolución 008 de 2010, permitía al magistrado ponente decidir todas las cuestiones planteadas en el fallo conforme lo hizo, por mandato del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.6 También cabe advertir que no procedía una decisión sobre la Resolución 50 A de 2009 en cuanto solo corrigió un error de transcripción, como se denominó en sus consideraciones, respecto de la Resolución 50 de 2009 que impuso la sanción.

2. Sobre la sanción por no declarar ICA.

El Estatuto Tributario Nacional consagra esa sanción en el artículo 643, relativa al impuesto de renta, previo pliego de cargos conforme lo prevé el artículo 638 cuando

se impone mediante resolución independiente. Dicho Estatuto prevé igualmente el procedimiento para expedir la liquidación de aforo respectiva cuando se incumple la obligación de presentar las declaraciones tributarias por los obligados (arts. 715 y siguientes) 2 Tal norma fue sustituida por el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicable después del 2 de julio de 2012 (art. 308). La primera demanda se presentó en el año 2010 (fl. 89). 3 Confrontar folios 74 – 89 (primera demanda) y 4 – 12 (segunda demanda posteriormente acumulada) 4 Ver folios 10 – 11 c.p. 5 Revisar folios 296 vto – 297 vto. 6 Norma aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. 5 Esa sanción fue adoptada por el municipio de Barrancas en el Acuerdo 037 de 2008 en el artículo 330, en el cual se refiere claramente a la omisión de la declaración del impuesto de industria y comercio – ICA y adoptó en el artículo 315 el procedimiento de los ‘cargos’ previamente a imponerla. El Acuerdo mencionado, también prevé en el artículo 340 las facultades de fiscalización frente a las liquidaciones oficiales, en lo cual se encuentra acorde con el E.T. (arts. 684 y 702). 2.1. El presente caso. El municipio aduce haber seguido el trámite legal de la sanción por no declarar expidiendo el emplazamiento respectivo y que con ello desvirtúa los argumentos del Tribunal. Por tratarse de una sanción, no está previsto el emplazamiento previo a imponerla,

sino los cargos cuando se realiza en acto independiente, como ocurrió en el presente asunto. No obstante, si se asumiera ese emplazamiento como equivalente a los cargos previos a la sanción por no declarar, lo cierto es que esta se impone cuanto no se ha presentado la declaración. En el presente caso, es bien claro que las declaraciones por concepto del ICA correspondiente a los periodos 2003 a 2007 cuya ausencia adujo el municipio, fueron presentadas, razón por la cual no procedía la sanción.7 Si el municipio consideraba que esas declaraciones no incluían todos los ingresos por las respectivas actividades que desarrolló la actora y que estuvieran gravadas, contaba con las facultades de fiscalización, mediante las cuales podía verificar o modificar los ítems declarados, razón por la cual no es cierto, como indica en la apelación que el trámite seguido para ‘imponer la sanción’ desvirtúe las razones del Tribunal para anular la actuación demanda. De otro lado el Ministerio Público solicita a la H. Sala exhortar al apoderado del municipio, para que se dirija a los jueces con respeto en sus escritos como se lo impone el artículo 78 numeral 4° del Código General del Proceso, so pena de ser sancionado conforme al artículo 44 numeral 1° ibídem, en razón a las acusaciones que realiza en su escrito sin sustento legal válido,8 pues la inconformidad planteada en la apelación carece de sustento legal conforme a lo expuesto. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H.

Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, 7 Folios 61 – 65 expediente. 8 Ver folio 308, escrito de apelación, párrafos 1°, 2° 4° y folio 309 párrafo 5°. 6

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche