PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por suministro de información distinta a la solicitada

Concepto 182 2013-317243 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto expedido por Administración Municipal que impone sanción a electrificadora DEBIDO PROCESO-Deber de acatamiento en materia tributaria DEBIDO PROCESO-Deber de pronunciarse sobre la solicitud de pruebas SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no suministro de información SANCIÓN TRIBUTARIA-Por suministro de información distinta a la solicitada El último evento mencionado por la jurisprudencia hace referencia a suministrar información distinta de la que se pide, razón por la cual la administración no podía esperar que la electrificadora le enviara la información que no había sido pedida (costos globales por la utilización de activos de Electrohuila), pues de haberlo hecho, en respuesta del requerimiento, habría incurrido en la conducta sancionable. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19727 2 Bogotá D.C., 24 de septiembre de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente (E): Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 73001233100020110011701

Radicado: 19727

Asunto: Asuntos Municipales – sanción por no informar

Actor: ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión ANTECEDENTES 1.- Mediante oficio de 30 de marzo de 2010, el municipio de Alpujarra – Tolima profirió el Requerimiento Ordinario 73024-08, solicitando a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., que informara los mantenimientos y costos operacionales que haya efectuado a la Línea Arizona Subestación Eléctrica y Módulo Arizona 34.5 KV, durante los años 2003 a 2008, debidamente certificados por el revisor fiscal y acompañado de los soportes correspondientes y de la copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios. 2.- La Electrificadora, mediante Oficio 01-GG-007687-S-201 de 14 de abril de 2010, contestó el requerimiento ordinario. 3.- El Municipio de Alpujarra elevó el Pliego de Cargos 02 de 8 de mayo de 2010, contra la Electrificadora por el no envío de la información solicitada en el Requerimiento 73024-8, concediendo el término de 10 días, siguientes a la notificación del pliego para dar respuesta escrita, exponiendo los hechos que configuran sus descargos y solicitando o aportando todas aquellas pruebas que

estimara necesarias. La Electrificadora presentó los descargos y solicitó pruebas. Expediente 19727 3 4.- Mediante Resolución 24 del 20 de agosto de 2010, el municipio de Alpujarra impuso una sanción a la Electrificadora del Huila S.A, ESP “por no informar”, consistente en una multa por $222’711.124, dando aplicación al inciso segundo del artículo 424 del Estatuto Tributario Municipal. 5.- La Electrificadora interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto el 10 de diciembre de 2010, mediante la Resolución 28 que confirmó la sanción impuesta, quedando agotada la vía gubernativa. 6.- La ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formulando las siguientes pretensiones: a.- Que se declaren nulos los siguientes actos administrativos:  La Resolución Sanción N° 24 de 20 de agosto de 2010, mediante la cual la Administración Municipal de Alpujarra, sancionó a la empresa por no informar, por un valor de $222’711.000.  La Resolución N° 28 de 10 de diciembre de 2010, por medio de la cual la administración confirmó la anterior resolución sanción. b.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Alpujarra, a devolver a la Electrificadora, el valor de la multa y los intereses comerciales a la tasa certificada

por la Superintendencia Bancaria (sic) desde cuando se profiera el fallo hasta cuando se efectúe el pago. Citó como normas violadas los artículos 29 y 363 de la Constitución Política; 651, 683, 686, 720, 721, 722, 724, 725, 726, 727, 742, 743, 744, 745 y 746 del Estatuto Tributario Nacional; 2, 417, 424, 470, 472, 496, 498, del 528 al 541 y del 554 al 558 del Acuerdo 015 de 2008 “Estatuto Tributario Municipal”; el artículo 3° del C.C.A. y las Resoluciones 082 de 2003 y 097 de 2008 de la CREG. 7.- El día 20 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima, dictó sentencia declarando la nulidad de las resoluciones acusadas, expedidas por la Administración Municipal de Alpujarra y, en consecuencia, ordenó al municipio que en el evento que la Electrificadora haya sufragado el valor de la sanción, proceda a reintegrar los dineros pagados por dicho concepto; además, dispuso la cancelación de cualquier registro o anotación que se haya originado con ocasión de los actos administrativos cuya nulidad se declaró. La anterior decisión la fundamentó el Tribunal en las siguientes consideraciones: 7.1.- El artículo 631 del Estatuto Tributario faculta a la administración tributaria para solicitar información a personas o entidades contribuyentes, con el fin de efectuar estudios y cruces de información. Así mismo, el artículo 686 Ibídem, consagra el deber de atender requerimientos de información y pruebas por parte de los contribuyentes y no contribuyentes, siempre que sean relacionados con

investigaciones que realice la administración, cuando a juicio de ésta sean necesarios para verificar la situación impositiva de unos y otros, o de terceros relacionados con ellos. Expediente 19727 4 Bajo este panorama, el Concejo Municipal de Alpujarra estableció en el artículo 58 del Estatuto Tributario Municipal, la invitación a atender el requerimiento ordinario emitido por la Administración municipal. Con todo, a pesar que el artículo 58 del Estatuto Tributario del municipio de Alpujarra se refiere a una invitación, el artículo 472 preceptúa una sanción para quien omita enviar la información. 7.2.- La Administración municipal mediante el Requerimiento Ordinario 73024-08 del 19 de marzo de 2010, solicitó a la Electrificadora del Huila que informara los mantenimientos y costos operacionales que haya efectuado a la Línea Subestación Eléctrica y Módulo Arizona 34.5 KV., durante los años 2003 a 2008, debidamente certificados por el revisor fiscal. Conforme al acervo probatorio arrimado al proceso, no se encuentra establecido el nivel de tensión del Sistema de Distribución Local objeto de litis, pues si bien el módulo Arizona cuenta con una tensión de 34.5 KW, mal podría equipararse tal guarismo al del correspondiente sistema que está conformado por las diversas líneas, módulos y demás unidades constructivas que integran los STR o SDL (Ver anexo Res. 082-2077 CREG). En el anexo N° 1 de esta resolución, se determinan los costos anuales por el uso de los activos de los niveles de tensión 4, 3 y 2; dentro de los cuales, se

encuentran los costos de AOM (Administración, Operación y Mantenimiento), que han sido definidos como el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento, correspondientes a la actividad de distribución de energía eléctrica en los STR y SDL, incluyendo activos de nivel de tensión, los que al ser objeto de operaciones matemáticas junto con otros ítems, dan como resultado los mentados costos anuales. Es decir que los costos por AOM hacen parte integral de los costos anuales por uso de los activos de STR o SDL, los cuales se computan de manera independiente con base en unos parámetros y fórmulas diversas, que según el artículo 13 estuvieron hasta el 31 de diciembre de 2007. Es evidente que en el requerimiento remitido por la administración municipal de Alpujarra, se detecta, la ausencia de su carácter técnico y jurídico, al solicitar una información discriminada que por disposición legal y reglamentaria, no es pasible de ser fraccionada, pues como ya se señaló, los costos de operación y mantenimiento, sumados a los de administración solicitados, conforman una unidad al ser tenidos en cuenta para calcular los costos por SDL; encontrándose, que debe considerarse una serie de variables tales como el nivel de tensión del respectivo sistema, y los factores que sirvan de base para calcular los mentados costos, según el período al que pertenece la información objeto de requerimiento, como quiera que la misma es objeto de operaciones matemáticas disímiles que tienen en cuenta algunos elementos dispares entre ellas. El Municipio pasó por alto las precisiones elevadas por la empresa contribuyente y profirió el pliego de cargos, limitándose a señalar las normas y procedimientos

aplicables a quienes omiten el deber de allegar la información requerida. Expediente 19727 5 En la Resolución 24 de 2010, se hace referencia a que es necesario integrar y articular la información proveniente del Sistema Unificado de Costos y Gastos por actividades al SUI, conforme a lo establecido en la Ley 689 de 2001, e indica que no existe excusa para que Electrohuila S.A. no hubiere presentado la información, argumentando que la misma se encuentra inmersa en unos costos globales, máxime cuando la referida respuesta llegó sin la certificación del revisor fiscal. Posteriormente, en la Resolución 28 de 2010, el municipio insiste en los argumentos insertos en el pliego de cargos y se refiere a la conducta omisiva de Electrohuila S.A., consistente en el no envío de los montos de los costos globales por los años solicitados y sus respectivos soportes, cuando es evidente que no fue lo solicitado en el requerimiento ordinario; por lo cual, no existe congruencia entre lo solicitado en el inicio del proceso y lo exigido en la Resolución 28, que resolvió confirmar la Resolución 24 de 2010, encontrándose una violación al debido proceso, como quiera que desde el punto de vista material, no se tuvieron en cuenta los argumentos esbozados por la Electrificadora al momento de ejercer su defensa. Se advierte entonces, que las motivaciones del requerimiento inicial y las plasmadas en la resolución final de condena, no guardan la congruencia que debe observarse en esta clase de actuaciones, pues si bien es cierto, la administración puede solicitar información no tributaria, esto no es óbice para que la misma sea requerida de forma precisa, detallada y técnica; como corolario de lo anterior, brilla

por su ausencia en el expediente sancionatorio, referencia alguna a la prueba testimonial solicitada por dicha empresa. Así las cosas, se encuentra acreditada la violación al debido proceso, que se concretó en la inexactitud técnica de la administración municipal de Alpujarra al solicitar la información, en la falta de congruencia entre el requerimiento y la Resolución 28 de 2010, en la omisión al no considerar las razones expuestas en el decurso del proceso sancionatorio por la Electrificadora para no enviar la información y en la ausencia del pronunciamiento sobre la prueba testimonial pedida oportunamente por la empresa. 8.- La entidad demandada, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, fundamentado en los siguientes puntos: 8.1.- La Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., tenía la información requerida, pues afirma en sus respuestas que contaba con costos globalizados que era imposible suministrar, más cuando la información solicitada no era del resorte tributario. La información solicitada correspondía al ámbito tributario, pues con ella se obtiene información de terceros sujetos al impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio de Alpujarra, que puedan estar omitiendo ingresos o no declarando. En este orden de ideas, la omisión en el cumplimiento de informar acarrea la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional. Revisado el requerimiento se observa que dentro de la solicitada información se encuentran datos relativos a operaciones con terceros, por lo cual es claro que aun cuando la declaración se encontrara en firme, existía el deber del contribuyente de

Expediente 19727 6 suministrar la información para no obstaculizar las facultades de la Administración (art. 684 Ibídem). Como lo ha sostenido la Corte Constitucional1, solamente con la evidencia del incumplimiento, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente, que en nuestro caso consiste en el no envío de la información solicitada para cumplir eficazmente con los fines estatales; por consiguiente, las pruebas testimoniales solicitadas por la empresa electrificadora no fueron estimadas por la administración, debido a que ya existía la prueba del incumplimiento en la respuesta al requerimiento ordinario, al pliego de cargos y las resoluciones 24 y 28 de 2010. 8.2.- Expone nuevamente la entidad demandada las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, por demanda temeraria y por habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8.3.- Finalmente, atendiendo los argumentos expuestos en la respuesta de la demanda, es importante resaltar que Electrohuila no envió la información solicitada en el requerimiento ordinario consistente en informar “Los mantenimientos y costos operacionales que haya efectuado a la Línea Arizona Subestación Eléctrica y Módulo Arizona 34.5 KV, durante los años 2003 a 2008, debidamente certificados por el Revisor Fiscal de la compañía, acompañado de los soportes correspondientes y de la copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios”. Es importante precisar que la información solicitada podía ser allegada durante el término del pliego de cargos, durante el término de la Resolución 24 de agosto 20 de 2010 o durante el término de la

Resolución 28 de 2010. La empresa electrificadora no envío la información solicitada y lo único que manifestó era que los costos incurridos por la empresa en la línea Arizona Altamizal y Subestación Eléctrica Módulo Arizona 34.5 Kv se encuentran globalizados, siendo su obligación tener un sistema contable de costos discriminados por actividad y por centro, máxime cuando dicha respuesta no vino acompañada de la certificación del revisor fiscal de la compañía, su tarjeta profesional y su certificado de antecedentes disciplinarios. La Contaduría General de la Nación se pronunció señalando que: “(…) Es importante aclarar que la separación de las cuentas por clase de servicio, (…) no tiene por objeto llevar dos contabilidades. Su separación solamente obedece a la obligación que tienen las entidades de llevar en forma individual los ingresos y los centros por cada uno de los servicios prestados”. Igualmente el Consejo Técnico de la Contaduría emitió el concepto CCTCP 263 del 23 de diciembre de 1999, en el que plantea que la finalidad de llevar contabilidad separada no es otra que la de conocer el costo y rentabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de sus actividades complementarias. 1 Sentencia C-160 de 1998 Expediente 19727 7 Los mantenimientos realizados a la línea en mención, representan un costo para Electrohuila, pero para quienes los realizaron es un ingreso gravado con el Impuesto de Industria y Comercio. En este sentido, la Electrificadora no suministró lo solicitado en el requerimiento ordinario; si tenía los costos globales, ellos hacen parte de unos costos

discriminados, más aún con los sistemas de información con que cuentan las entidades, los cuales permiten identificar plenamente las operaciones realizadas .por centros de costos y por terceros. De igual manera, nunca envío los montos de los costos globales por los años solicitados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones Nos. 24 de 20 de agosto de 2010 y 28 de 10 de diciembre de 2010, por medio de las cuales la Administración Municipal de Alpujarra - Tolima, sancionó a la Electrificadora del Huila por no informar lo solicitado en el requerimiento ordinario 73024-08 de 2010. El punto a definir es si Electrohuila cumplió o no con la obligación de informar, en los términos en que le requirió la administración municipal. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, es importante precisar que la recurrente incorpora al recurso de apelación el texto de las excepciones propuestas al contestar la demanda, las cuales fueron decididas en la sentencia recurrida, sin explicar ninguna inconformidad contra la decisión del a quo de declararlas no probadas, ni contra los fundamentos que le llevaron a esa decisión. Por lo tanto, no existe ningún cargo a resolver relacionado con este punto. 2.- En cuanto a la violación al debido proceso, concluida por el Tribunal, la entidad apelante expone que la información solicitada correspondía al ámbito tributario, aspecto que no está en discusión. Así mismo, sostiene que como ya tenía la prueba del incumplimiento por esa

razón no estimó la prueba testimonial. Esta afirmación no justifica su omisión de pronunciarse sobre la petición de pruebas elevada por la empresa demandante, dentro del proceso administrativo. En cuanto al reparo de que la Electrificadora nunca envío los montos de los costos globales, tampoco le asiste la razón a la recurrente toda vez que la información solicitada por la administración consistía en “los mantenimientos y costos operacionales que haya efectuados (sic) a la Línea Arizona Subestación Eléctrica y Módulo Arizona 34.5 KV, durante los años 2003 a 2008” Al respecto se observa que Electrohuila, al responder el requerimiento ordinario, mediante el Oficio 01-GG-007687 de 14 de abril de 2010, expresó que no tenía la posibilidad de realizar la discriminación de los costos asociados a activos en particular y que “los recursos cancelados por la empresa Enertolima S.A ESP, corresponden a cargos por SDL, es decir los costos asociados por la utilización de Expediente 19727 8 los activos de Electrohuila SA ESP para llevar energía hasta el Municipio de Alpujarra donde es comercializada por Enertolima, (…), para lo cual se tienen los costos globales causados por este concepto”. Así las cosas, si los costos globales causados por la utilización de activos, los requería la administración debió solicitar su envío, lo cual no hizo, y al no corresponder éstos a lo requerido oficialmente, no se puede concluir que la electrificadora haya omitido enviar la información a que hacía alusión el requerimiento ordinario. Por tal razón, no hay lugar a la imposición de la sanción

por no informar de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario. Sobre esta norma, la jurisprudencia del Consejo de Estado2 ha establecido: “El artículo 651 del Estatuto Tributario tipifica la sanción por no informar como un mecanismo represor para los contribuyentes obligados a suministrar información tributaria y para aquéllos a los que la Administración les ha solicitado informaciones o pruebas, en cualquiera de tres eventos autónomos, a saber: Cuando no suministren la información y/o pruebas dentro del plazo en que deben hacerlo. Cuando entreguen la información con errores. Cuando suministran información distinta de la que se les pide”. El último evento mencionado por la jurisprudencia hace referencia a suministrar información distinta de la que se pide, razón por la cual la administración no podía esperar que la electrificadora le enviara la información que no había sido pedida (costos globales por la utilización de activos de Electrohuila), pues de haberlo hecho, en respuesta del requerimiento, habría incurrido en la conducta sancionable. Así las cosas, no quedan desvirtuados los fundamentos de la sentencia de primera instancia, por lo cual este Despacho considera que la providencia recurrida debe ser confirmada. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencia de 31 de mayo de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez, Expediente 18362.