PGN - SANCION TRIBUTARIA - Por suministro de información inexacta a la administración

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por suministro de información inexacta a la administración IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base gravable IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El gravamen sobre la actividad industrial se paga en el municipio donde se encuentra la fábrica IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La comercialización de los productos fabricados forma parte de la actividad industrial Considera el Ministerio Público que como la actividad gravada es la industrial y la demandante pagó su impuesto en los municipios en que tenía sus fábricas, no le es dable a la Administración Municipal de Itagüí exigirle nuevamente tributar en esa jurisdicción, por la comercialización de sus productos. Lo anterior, por cuanto si la actividad industrial requiere de la comercialización de los productos fabricados, esa comercialización se considera una etapa más del proceso industrial. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD-Respecto del impuesto de industria y comercio ACTO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL-Es el definitivo a diferencia del requerimiento especial Así las cosas, el hecho de que la entidad demandada en la Resolución 2188 de 27 de diciembre de 2004, por la cual practica la liquidación oficial, se limitara a confirmar el requerimiento especial, no le otorga a este último el carácter de acto definitivo; característica que si le corresponde a la liquidación oficial de revisión por ser el acto administrativo por medio del cual la Administración ejerce su facultad de determinar oficialmente el impuesto e imponer la sanción por inexactitud producto de las glosas realizadas. Por lo tanto, el requerimiento especial, por ser acto de mero trámite, no debía

ser demandado en la presente acción, luego el no hacerlo no constituye en ningún momento causal para declarar probada excepción alguna. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 19857 Concepto 239 2013-426915 Bogotá, D.C., 12 de diciembre de 2013

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 05001233100020050704401

Radicado: 19857

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor : COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Itagüí – Antioquia, emitió el Requerimiento Especial 01 del 1° de abril de 2004, por el cual

propuso a la sociedad COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., modificar su declaración de impuesto de industria y comercio por la actividad desarrollada en el municipio, correspondiente al año gravable 2001, vigencia fiscal 2002 y la liquidación de la correspondiente sanción por inexactitud. 2.- El 27 de diciembre de 2004, la administración municipal profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 2188, por medio de la cual liquidó el impuesto de industria y comercio e impuso sanción por inexactitud a la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 3.- La Administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior acto, mediante la Resolución N° 1074 de 3 de junio de 2005, confirmando la liquidación oficial de revisión. 4.- La sociedad COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 2188 de 27 de diciembre de 2004 y de la Resolución N° 1074 de 3 de junio de 2005, expedidas por la Expediente 19857 Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del municipio de Itagüí y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme la declaración privada por el año gravable 2001 y la determinación del saldo a favor allí consignado. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de agosto de 2012, profirió sentencia por medio de la cual declaró la nulidad de los actos demandados y, a título

de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración que por el impuesto de industria y comercio presentó la sociedad, correspondiente al año gravable 2001, así como la determinación del saldo a favor por $11’933.000. Esta decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- El punto sobre el cual versa la controversia es la determinación del elemento espacial o territorial del hecho gravado de industria y comercio, toda vez que la sociedad demandante, al momento de presentar la declaración del precitado impuesto en el municipio de Itagüí, solo tuvo en cuenta el total de los ingresos obtenidos en esa jurisdicción por la comercialización de los productos no fabricados por la empresa, ya que canceló el respectivo impuesto por la actividad industrial en cada uno de los municipios donde ostenta u ostentaba sede fabril; razón por la cual la entidad demandada elaboró liquidación oficial de revisión al considerar que en dicha declaración se debía incluir la totalidad de los ingresos percibidos en esa jurisdicción, por ejercer allí una actividad comercial. 5.2.- De las pruebas allegadas, se deduce que la demandante tiene su domicilio principal en el Municipio de Itagüí, pero las sedes fabriles se encuentran o encontraban para el año 2001 en los municipios de Tocancipá, Guarne, Barbosa y Pereira y que, adicionalmente, la sociedad comercializa su producción y los productos de terceros en municipios diferentes a los de sus sedes industriales, entre ellos el municipio de Itagüí. Es claro que la sociedad tributó por industria y comercio, en los municipios donde se encontraban ubicadas las sedes fabriles para el año 2001 y que la base del impuesto

declarado en Itagüí fueron los ingresos obtenidos en dicha jurisdicción por la comercialización de productos fabricados por terceros. La Administración fundamentó los actos demandados en el artículo 127, parágrafo 2° del Acuerdo 013 de 2000, el cual establece que cuando la sede fabril esté situada en un municipio diferente a Itagüí y ejerza actividad comercial, directa o indirectamente a través de puntos de fábrica, almacenes, locales o establecimientos de comercio situados en la jurisdicción de ese municipio, la base gravable estará constituida por los ingresos brutos obtenidos en Itagüí durante el año inmediatamente anterior y con aplicación de la tarifa comercial. La controversia que nos ocupa se encuentra zanjada, por cuanto la interpretación imperante en el Consejo de Estado1 es aquella según la cual el impuesto de 1 Sentencias de 6 de noviembre de 1998, 28 de abril de 2000 y 9 de julio de 1999, Expedientes 9017, 9671 (6 de noviembre/98) , 9817 y 9383, respectivamente; y más reciente en la sentencia de 11 de noviembre de 2010, Expediente 17915. 4 Expediente 19857 industria y comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, y que es al industrial a quien le corresponde probar que los bienes o productos vendidos en otros territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial. Con fundamento en lo expuesto, la Sala despacha favorablemente las pretensiones

de la demanda, pues lo contrario iría en contravía de los principios de equidad, legalidad y proporcionalidad del tributo, pues se estaría gravando dos veces al contribuyente por el mismo hecho. 6.- El municipio de Itagüí, por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: 6.1.- La misma compañía había presentado contra el municipio de Itagüí demanda (radicado 2006-3645) atacando las Resoluciones 01419 de 3 de agosto de 2005 y 1473 del 12 de junio de 2006, que negaron la cancelación de la matrícula, resuelta con sentencia que negó las pretensiones por cuanto la demandante no allegó la copia auténtica del Acuerdo 013 de 2000, del cual se señalaron violadas varias disposiciones. Así mismo, en el proceso que nos ocupa tampoco se anexo la copia del Acuerdo 013 de 2000, norma en la que se basan los actos declarados nulos por el a quo. 6.2.- El acto administrativo que establece la sanción por inexactitud al contribuyente, es el requerimiento especial N° 1 de 1 de abril de 2004, por ello no se trata de un acto de mero trámite, sino un verdadero acto administrativo atacable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; por eso se insiste en que se reconozca la excepción de indebida individualización y acumulación de pretensiones e inepta demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es materia de estudio, la legalidad de las Resoluciones 2188 de 27 de diciembre de 2004 y 1074 de 3 de junio de 2005, actos mediante los cuales la Administración Municipal de Itagüí, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio e impuso sanción por inexactitud a la sociedad COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., por el año gravable 2001, vigencia fiscal 2002. Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto atendiendo los puntos de inconformidad expuestos por la recurrente, en los siguientes términos: 1.- Para el Ministerio Público el hecho de que a la compañía demandante se le hayan negado las pretensiones de nulidad frente a los actos que negaron la cancelación de la matrícula, en otro proceso, por no allegar la copia auténtica del Acuerdo 013 de 2000, no desvirtúa los fundamentos del a quo, toda vez que la sentencia recurrida tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y el contenido del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el que se determinó que el impuesto de industria y comercio se debe pagar en el lugar donde esté ubicada la fábrica Expediente 19857 Sobre este aspecto el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y ha sido reiterativa la Corporación en sostener que la comercialización de los productos fabricados forma parte de la actividad industrial, en los siguientes términos: “(…) Por su parte, la Ley 49 de 1990 en su artículo 77 dice: "Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la

actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción". Sobre el contenido y alcance de las normas citadas, la Sala se pronunció en sentencia de noviembre 26 de 2003 Exp. 13349 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, en la que señaló: "...la base gravable definida para la actividad industrial del numeral 2° de la anterior disposición, repite en esencia la definición de actividad industrial consagrada en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, punto sobre el cual, la Sala 1 ha precisado en forma reiterada, que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice. Esta actividad industrial, no deja de serio por el hecho de la comercialización de los bienes que se produce, pues legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial. La definición de ingresos originados en la actividad industrial a que se refiere el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, implica que el impuesto de Industria y Comercio debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción. En reiterada jurisprudencia la Sección ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga al

mercado. La comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello, cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación. (…)”2. (subraya la Delegada) 2 Sentencia de 15 de febrero de 2007, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 15373. 6 Expediente 19857 Teniendo en cuenta los preceptos legales y la jurisprudencia transcrita, no es de recibo que tributariamente sea considerada la comercialización de los productos fabricados por la contribuyente, como una actividad comercial independiente de su actividad industrial. Considera el Ministerio Público que como la actividad gravada es la industrial y la demandante pagó su impuesto en los municipios en que tenía sus fábricas, no le es dable a la Administración Municipal de Itagüí exigirle nuevamente tributar en esa jurisdicción, por la comercialización de sus productos. Lo anterior, por cuanto si la actividad industrial requiere de la comercialización de los productos fabricados, esa comercialización se considera una etapa más del proceso industrial. Sobre este asunto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido: “(…) dentro del expediente No. 12491, Actor: Nabisco Royal INC. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, consideró: "La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en

atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial.(subrayado de la Delegada) Así por tanto, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pues de lo contrario se desconocería el carácter territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación. Lo anterior salvo que se trate de actividades mercantiles que el contribuyente realice en otro municipio, con su propio establecimiento de comercio, caso en el cual, allí tributa por ejercer la actividad comercial. (…)" De acuerdo al anterior criterio y como en el presente caso, los productos objeto de la adición de ingresos que .fueron vendidos a clientes de Bogotá, son fabricados por la sociedad actora en la ciudad de Barranquilla, es éste el municipio el legitimado para exigir la liquidación y pago del impuesto, en virtud del 'carácter de territorialidad del mismo y por Expediente 19857 lo tanto no puede el Distrito Capital, pretender la percepción del tributo sobre la totalidad de los ingresos generados por la comercialización de la producción en otros municipios.”3 Así las cosas, la forma como COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., ha realizado la comercialización de sus productos en el municipio de Itagüí, no cambia

el hecho de que la actividad gravada es la industrial y que por tal actividad debe tributar en los municipios donde tiene ubicadas las fábricas, como efectivamente lo hizo la demandante. 2.- Insiste la entidad recurrente en que se debe declarar probada la excepción de indebida individualización y acumulación de pretensiones e inepta demanda por cuanto la demandante no demandó el requerimiento especial que impuso la sanción por inexactitud. Este cargo no está llamado a prosperar por cuanto el requerimiento especial es un acto de trámite por el cual se le sugiere al contribuyente realizar las modificaciones que considera la Administración deben hacerse a la liquidación privada. Así las cosas, el hecho de que la entidad demandada en la Resolución 2188 de 27 de diciembre de 2004, por la cual practica la liquidación oficial, se limitara a confirmar el requerimiento especial, no le otorga a este último el carácter de acto definitivo; característica que si le corresponde a la liquidación oficial de revisión por ser el acto administrativo por medio del cual la Administración ejerce su facultad de determinar oficialmente el impuesto e imponer la sanción por inexactitud producto de las glosas realizadas. Por lo tanto, el requerimiento especial, por ser acto de mero trámite, no debía ser demandado en la presente acción, luego el no hacerlo no constituye en ningún momento causal para declarar probada excepción alguna. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada conceptúa que la sentencia apelada debe ser confirmada. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia de 9 de noviembre de 2006, Consejero Ponente Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Expediente 14775.