PGN - SANCION TRIBUTARIA - Sanción por no informar impuesta a entidad no contribuyente por

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 104 Bogotá D.C., 14 de mayo de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 25000232700020010136201

Radicado: 14164

Asunto: Sanción por no informar Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El Grupo de Fiscalización de la Dirección de Impuestos Distritales solicitó al Instituto de Seguros Sociales mediante requerimiento ordinario, información acerca del valor de ingresos por cotizaciones, rendimientos

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procuraduria.gov.co 2 Expediente 14164 financieros y número de afiliados respecto de salud, pensión y ARP, en relación con los años 1993, 1994 y 1995. Luego de establecer que no se informó sobre lo relacionado con los

afiliados por salud del año 1995, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales previo oficio persuasivo, profirió el pliego de cargos 13.0290 de febrero 12 de 1999, en el cual propuso sanción por no informar. Dicho pliego de cargos fue contestado remitiendo la información correspondiente y la citada Subdirección de Impuestos expidió la Resolución RS-IPC No. 206 de septiembre 6 de 1999, en la cual impuso sanción por no dar respuesta al requerimiento de información, en la

suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS

($182.400.000). La mencionada sanción fue confirmada, aunque reducida a la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL PESOS (138’085.000) M/Cte., mediante Resolución 020 DE ENERO 23 DE 2001, por la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente.

2. El Instituto de Seguros Sociales acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, a fin de obtener la exoneración de la sanción o en subsidio, la modificación de la misma en el sentido de disminuir las bases y conceptos para determinarla.

El Tribunal en sentencia de fecha julio 3 de 2003, anuló dicha actuación por considerar que la imposición de la sanción dependía del propósito 3 Expediente 14164 para el cual se solicitaba la información, que no era otro que establecer

operaciones industriales y comerciales para deducir la obligación de tributar conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Decreto Distrital 807 de 1993 y que, según las pruebas, la información no se relaciona con cruces de terceros obligados al impuesto, sino con operaciones del ISS, por lo cual debía examinarse si esta entidad realiza el hecho generador del impuesto. El Tribunal alude al carácter de empresa industrial y comercial del Estado del ISS y al tratamiento preferencial de establecimiento público otorgado por el artículo 275 de la ley 100 de 1993, para efectos fiscales, no extensivo a las rentas de los entes territoriales, pero destaca que la interpretación con autoridad, sobre la no sujeción al impuesto prevista en el artículo 121 de la ley 633 de 2000, es una situación consolidada que no se afecto con su inexequibilidad. Destaca lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto Distrital 423 de 1996, sobre la no sujeción de las actividades allí indicadas, en particular, los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, de donde concluye que el ISS no realiza el hecho generador gravado con el impuesto de industria y comercio en cuanto no desarrolla la actividad con el carácter de las demás empresas industriales y comerciales sino en cumplimiento de una función administrativa relacionada con el régimen de seguridad social. Cita una jurisprudencia respecto a que ésta función no cambia por el hecho de variar la naturaleza jurídica del establecimiento público a empresa industrial y comercial.

3. El apoderado judicial de la Administración Distrital al interponer el recurso de apelación comparte los fundamentos del salvamento de voto

y señala que el análisis efectuado en la sentencia respecto a que el ISS 4 Expediente 14164 no era sujeto pasivo del impuesto, no tiene incidencia en la imposición de la sanción, al igual que resalta los diversos fines de la información según lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto Distrital 807 de 1993, sobre la ‘obligación de suministrar la información solicitada por vía general’, señalando que su finalidad no necesariamente es la de establecer la condición de sujeto pasivo del tributo. Cita una sentencia del Consejo de Estado sobre la calidad de sujeto pasivo del ISS, con base en la cual indica que no es valida la tesis del Tribunal y acorde con la cual, además, siendo la finalidad de la información el control de los tributos, no se desatendió el espíritu de justicia como se indicó en el fallo, puesto que la contribuyente no había presentado los denuncios fiscales, siendo necesario para la liquidación de aforo determinar la base gravable, por lo cual la atención extemporánea del requerimiento de información acarreó la sanción.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A fin de emitir pronunciamiento en el presente asunto, ésta Agencia del Ministerio Público considera necesario precisar lo siguiente:

1. La sentencia del Tribunal se fundamentó, en síntesis, en que como el propósito de la información era el control de los tributos y el ISS no tenía la calidad de sujeto pasivo en razón al carácter de establecimiento público y a la interpretación con autoridad sobre tal aspecto, no procedía la sanción.

Al respecto el artículo 53 del Decreto Distrital 807 de 1993, establece en

forma clara lo siguiente: 5 Expediente 14164 “Los contribuyentes y no contribuyentes de los impuestos distritales, deberán atender los requerimientos de información y pruebas, que en forma particular solicite la Dirección Distrital de Impuestos, y que se hallen relacionados con las investigaciones que esta dependencia efectúe....” (Se subraya) De tal precepto se evidencia que no es necesario establecer el carácter de sujeto pasivo o no del impuesto, de la persona o entidad a quien la Administración Distrital de Impuestos solicita la información, como se aduce en el fallo, siendo por demás obligatorio su envío al disponerse en forma imperativa que se ‘deberán’ atender los requerimientos de información formulados en forma ‘particular’. Tampoco se observa que la información solo deba suministrarse según el propósito de la misma, como la determinación o control de tributos, según se indica en el fallo, puesto que tal afirmación riñe precisamente con el hecho que un requerido no resulte ser contribuyente, pero debe’ atender el requerimiento de información, así sea para ratificar ese carácter. El Consejo de Estado, al examinar un caso en el cual no se suministró la información solicitada sostuvo: “La información en cuestión no fue suministrada en ningún tiempo, sin que al efecto resulten aceptables las razones aducidas por la entidad, relativas a su calidad de no contribuyente y no declarante, pues como ya se dijo, con independencia de dicha calidad, en virtud del artículo 651 del Estatuto Tributario la Administración estaba facultada para solicitar la información y en consecuencia, ante la omisión en el suministro de la citada información era

procedente la sanción impuesta...” (Sentencia de marzo 17 de 2000, Sección 4ª, exp. 9813). De igual modo carece de sustento señalar, como se hace en la sentencia, la falta de relación de la información con el cruce de terceros sujetos pasivos del impuesto, puesto que este aspecto es aplicable a la obligación de atender la información por ‘vía general’ prevista en el 6 Expediente 14164 artículo 53 del Decreto 807 de 1993, es decir, respecto de grupos o sectores de personas solicitada mediante resolución del Director, la cual difiere de la que en forma particular, se examina en el presente caso, conforme al artículo 51 ibídem,. En esas condiciones, se puede concluir que el hecho de suministrar información, además de ser obligatorio cuando la Administración la solicita, es independiente del carácter de contribuyente o no, por lo que es irrelevante tener en cuenta la actividad desarrollada por el ISS, como la interpretación con autoridad y los efectos de su inexequibilidad referidos en el fallo.

2. En el presente caso, se observa que el hecho consistente en el no suministro de la información dentro del plazo establecido como uno de los eventos de la sanción por no enviar información, contemplados por el artículo 69 del Decreto 807 de 1993, se encuentra comprobado.

En efecto, la Dirección Distrital de Impuestos solicitó al ISS, mediante requerimiento, información acerca del valor de ingresos por cotizaciones, rendimientos financieros y número de afiliados respecto de salud, pensión y ARP, en relación con los años 1993, 1994 y 1995 y dicha entidad envió la información respecto de los afiliados por salud del año

1995, al contestar el pliego de cargos con fecha 16 de marzo del mismo año, después del plazo concedido para ello, el cual había vencido en enero 21 del mismo año. Sin embargo, al examinar el cálculo de la sanción, se observa que si bien la Administración Distrital al resolver el recurso de reconsideración disminuyó el monto inicialmente determinado, el mismo no se acomoda a lo previsto en el artículo 69 del citado Decreto 807 de 1993, que prevé 7 Expediente 14164 la sanción en ‘hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales se suministró la información en forma extemporánea’. Dicha disminución no consulta el verdadero espíritu de justicia consagrado en el artículo 2º del citado Decreto, puesto que la Administración al graduar la sanción multiplicó el ‘valor total’ de la información de los tres años por 1.666%, porcentaje éste equivalente a la tercera parte del 5%, cuando en realidad debió aplicar un porcentaje menor teniendo en cuenta que el hecho sancionado fue con relación al año 1995 solamente y respecto de una parte del total de la información, la cual en todo caso fue allegada al contestar el pliego de cargos. Así las cosas, dicha graduación debe hacerse en un porcentaje inferior teniendo en cuenta que es ‘hasta el 5%’ y solamente respecto de la parte de la información por salud del año 1995, que fue la allegada extemporáneamente. Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita atentamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, mantener la sanción impuesta disminuida con las modificaciones

anotadas. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

B.U. / L.B.S.M.